Nicklas Lundblad; Upphovsrätten kränker äganderätten
2001
Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.
Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.
Öppna PDF
Öppna text
>
U)
O’l
c:
.._
:ro
z
Upphovsrätten kränker
äganderätten
l av Nicklas Lundblad
Genom att upphovsrätten fått en så exceptionellt stark ställning inskränks rätten att
förfoga över det vi äger. Men också yttrandefriheten och informationsfriheten skadas.
U
PPHOVSRÄTTEN ÄR, ur liberalt perspektiv,
en ganska horribel rättskonstruktion.
En lagstiftning som används för att
fängsla programmerare, hindra forskare
från att publicera och för att kränka
medborgarnas personliga integritet. Hur liberal är den?
Konstigt nog har upphovsrätten ändå tagits i försvar av
liberala debattörer, som menar att vi måste älska upphovsrätten om vi älskar att äga. Men även det individuella ägandet försvagas av en allt starkare upphovsrätt.
Motiven bakom den del av immaterialrätten som kallas
ekonomisk upphovsrätt (hädanefter kallad bara upphovsrätt, för enkelhetens skull) är till stor del baserade på
djupgående misstro inför marknadens innovationsmekanismer. Det följer närmast självklart av att åtminstone delar av upphovsrätten motiveras med att den uppmuntrar konstnärer och uppStaten litar inte på att marknadens innovationsmekanismer verkligen förser samhället med ny konst,
ny musik, ny litteratur och nya tekniska uppfinningar.
I ljuset av detta är det uppenbart att upphovsrätten grundar sig på en misstro inför marknaden, på en misstanke
om att marknaden fullständigt misslyckas när det gäller
att uppmuntra skapande. Det är givetvis en möjlig åsikt.
Någon kanske tror att människor inte klarar att skapa
på egen hand, utan yttre incitament. Men tror en liberal
verkligen det?
HOTAR YTTRANDEFRIHETEN
Upphovsrätten kommer i konflikt med flera grundläggande liberala värden. I den amerikanska liberala debatten
är detta ett av de tyngsta argumenten för en balanserad
syn på upphovsrätten. Författare och jurister som Julie
Cohen, Lawrence Lessig, James
finnare att skapa. Argumentet
tycks lyda: ”Om inte konstnärer
fick ett monopol på sitt verk
under en viss tid så skulle de
lägga ner verksamheten.” Det är
givetvis inte sant. Förmodligen
är inte ens följande mer allUpphovsrätten kommer i Boyle och David Post har samtliga noterat att informationssamhällets grundläggande nollsummespel står mellan upphovsrätt, personlig integritet
och informations- och yttrankonflikt med flera grundläggande liberala värden.
männa version sann: ”Om konstnärer inte fick någon
ersättning för sina verk så skulle de sluta skapa.” Somliga
konstnärer arbetar nog utan en tanke på ersättning.
Vi kan dock acceptera den senare formuleringen av
upphovsrättens berättigande. Konstnärer och uppfinnare
bör ersättas på något sätt för det arbete som de lägger
ned, det är åtminstone en fullt rimlig hypotes. Följer då
att konstnären måste få ett statligt instiftat monopol på
sitt verk? Knappast. Det som borde följa är att konstnären
bör se till att få betalt innan han eller hon lämnar ifrån
sig verket. Och det kan lösas med vanliga civilrättsliga
kontrakt. Det statligt välsignade monopolet måste
alltså basera sig på något antagande som gör att den civilrättsliga lösningen väljs bort- och det är förhållandevis
tydligt vilket detta antagande är.
defrihet. Vi kan nästan aldrig
värna ett av dessa värden utan att träda de andra förnär.
Det senaste exemplet på upphovsrättens konflikt med
yttrandefriheten är det märkliga och olycksbådande
fallet med den ryske programmeraren Dmitrij Skljarov.
Skljarov demonstrerade på en mässa hur man går förbi de
kopieringsskydd som finns på e-böcker, och berättade
att många av dessa skydd var tämligen dåliga. Han greps
snabbt av den amerikanska polisen.
I den del av den amerikanska upphovsrätten som rör
det digitala samhället, Digital Millennium Copyright Act,
finns det en regel som innebär att var och en som framställer eller använder medel som kringgår tekniska kopieringsskydd bryter mot lagen. Inte ens forskning kring
kopieringsskydd är alltså tillåten. Skljarov är det andra
fallet där denna regel tas upp på kort tid. I ett tidigare
EZ!] lSvensk Tidskrift l2001, nr 41
fall vågade ett antal forskare inte publicera en artikel om
svagheter i den amerikanska musikindustrins digitala
musikformat av rädsla för repressalier.
Den amerikanska lagen bygger på ett internationellt
fördrag som håller på att införas även i EU. Fördraget
är en uppdatering av den upphovsrättsliga regelmassan
som syftar till att anpassa upphovsrätten till informationssamhället. Det är nu i den slutliga behandlingsfasen
inom EU och innehåller samma regler om skyddet för
kopieringsskydd. Framtiden kommer att bära med sig
flera fall av Skljarovs typ om upphovsrätten tillåts
fortsätta expandera till att omfatta allt mer långtgående
rättigheter och allt fler områden.
Upphovsrätten hotar nu också den personliga
industrin har anklagats för kartellbildning. Det amerikanska justitiedepartementet har också nyligen inlett en
undersökning av musikindustrins on-linetjänster, som
departementet anser skapar ett duopol på marknaden
för on-linemusik.
Sist, men inte minst, är det uppenbart att upphovsrättens konstruktion inte är särskilt globaliseringsvänlig.
Faktum är att upphovsrätten nu förts in i utvärderingen
av handelspartners i de internationella handelsavtalen.
Konkret kan ett lands brist på respekt för upphovsrätten
alltså komma att bli grund för handelssanktioner. Kina
har hotats med detta vapen, och det lär ha varit USA: s
hållning när man utövade tryck på den svenska regeringen för att inskränka offentlighetsprincipen till
integriteten. I de regler om
”intrångsundersökning”, en form
av husrannsakan, som på senare
tid införts i svensk rätt, betraktas brott mot upphovsrätten
som så allvarliga att de skall
En monopolrätt snarare
förmån för upphovsrätten i det
uppmärksammade scientologfallet. (En privatperson hade
lämnat in scientologernas
heliga skrift till en myndighet
än en äganderätt.
kunna leda till att individens rätt till sitt eget hem kan
åsidosättas. Om någon misstänker att du har kopierat
musik eller videofilmer hemma kan det utgöra grund
för intrång hos dig. Visserligen säger regeln att detta bara
får ske om ”skälen för åtgärden uppväger den olägenhet
eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som
drabbas av den eller för något annat motstående intresse”,
men det är en ganska klen tröst. Det är tveksamt om
avvägningen mellan vår rätt till vårt hem och upphovsrätten verkligen reflekterar den allmänna opinionens
åsikter om piratkopiering.
SKAPAR MONOPOL
Att upphovsrätten leder till marknadsstörningar och
monopolprissättning inses lätt av vem som helst som
besöker en skivbutik. Alla skivor, oavsett hur mycket de
säljer, kostar lika mycket. En skiva av Madonna, som sålt
i miljoner exemplar, kostar lika mycket som en smal
inspelning av Arvo Pärts Sarah Was Ninety Years. Priserna
sätts enhetligt av skivbolagen, som därmed kan
kontrollera prisnivåerna. De flesta skivbolag har dessutom
exakt samma priser på skivor, ett fenomen som i andra
branscher lett till kartellundersökningar. I USA diskuteras
kartellmisstankar mot upphovsrättsindustrin, och olika
former av tvångslicenser har förts fram som förslag på
åtgärder som kan luckra upp industrins dominans.
Upphovsrättens utformning har dessutom bevisligen
bidragit till skapandet av ett antal andra oligopolliknande industrier, som i dagarna anklagas för kartellbildning. Det gäller både datorspelsindustrin där EVkommissionen undersökt bland annat Nintendo, och
mjukvaruindustrin, där monopolanklagelserna mot
Microsoft knappast kan ha undgått någon. Även musikoch därmed gjort den till
allmän handling, något som kyrkan ansåg kränkte deras
upphovsrätt.)
URHOLKAR ÄGANDERÄTTEN
Allt detta har vi alltså accepterat på grund av att upphovsrätten har antagits vara en äganderätt. Det är förståeligt, men det är också ganska ironiskt. Äganderätten
skall försvaras till varje pris, särskilt mot staten, men det
är just det som upphovsrätten förhindrar.
Upphovsrätten ger ett litet antal kapitalstarka aktörer
möjlighet att inskränka individens äganderätt till sina
skivor, mjukvaror, böcker och annan information. Jag
får inte göra vad jag vill med en skiva, och vissa av
rättighetssällskapen har till och med gått så långt att de
anser att det borde förbjudas att sälja vidare en skiva
eller ett dataspel man köpt. ”Du har inte köpt rätten att
sälja, bara rätten att lyssna”, lyder deras argument. Om
jag inte får en full äganderätt, utan bara en tilllån uttunnad licens, så stärker inte det ägandets roll i samhället.
En full äganderätt kan definieras på olika sätt, men
det enklaste är att använda ett rättsekonomiskt
perspektiv. Den bästa formen av äganderätt är den som
gör det enklast möjligt för mig att disponera det objekt
som jag köpt. En sund äganderätt är förknippad med
väldigt litet transaktionskostnader i nästa överlåtelseled.
Men idag har min rätt att äga det jag köpt lösts upp av
den koncentrerade, monopolliknande och statssanktionerade superäganderätt som tilldelats rättighetssällskapen.
Om vi är för den individuella äganderätten, så borde vi
vara emot denna licensifiering av ägandet.
Upphovsrätten stärker äganderätten. Så långt har dess
försvarare rätt, men de har missat att den typ av äganderätt som den stärker är en kollektivistisk, monopolz
OJ:
::J
te
(f)
<
f Svensk Tidskrift l2oo1, nr 4f fD
>
(./)
O’l
c:
’-
:ro
z liknande äganderätt som koncentreras till ett fåtal aktö-
rer. En rätt som stärks till förfång för individens rätt att
äga det han eller hon köper. Upphovsrätten är alltså en
monopolrätt snarare än en äganderätt, och det går faktiskt
att hävda att den skadar den individuella äganderätten.
Den misstro som ligger inbäddad i motiven för
upphovsrätten är oberättigad. Det är givetvis svårt att
bevisa, men jag tror inte att det skulle vara slut på innovationer om vi från och med den första januari 2002 tog
bort upphovsrätten i Sverige. Förmodligen skulle
advokater på området få något mer att göra, och bli
sysselsatta med ganska omfattande kontraktuellt arbete,
men det skulle inte nödvändigtvis vara dåligt. Rätten till
artiklar, musik och andra verk skulle bli föremål för
förhandling, istället för lagstiftning
KONTRAKT ISTÄLLET FÖR LAG
En viktig invändning mot resonemanget ovan är att det
är tandlöst. Om vi tar bort upphovsrätten och samtidigt
bejakar kontraktuella lösningar tycks hela diskussionen
bara vara en skenåtgärd. Vad hindrar rättighetssällskapen
från att helt enkelt påfordra avtal med samma innebörd
som upphovsrätten, eller med än strängare villkor?
Det korta svaret på den frågan är att inget hindrar
rättighetssällskapen från att försöka tillämpa drakoniska avtalsvillkor som kanske till och med går utöver de
villkor som nu tillämpas. Redan idag kompletteras upphovsrätten av enorma kontraktmassor. Det är heller inte
särskilt klokt att försöka hitta en utväg som består i att
förbjuda att man avtalar om orimliga skyddstider, eller
licenser som är extremt långtgående. En sådan lösning
skulle begränsa avtalsfriheten på ett olyckligt sätt.
Det betyder dock inte att borttagandet av upphovsrätten vore meningslöst. Rättighetssällskapen är starka
och de kan säkert tvinga på sina kunder omfattande
licenser, men de gör det i så fall i kraft av sin egen ställning och inte i kraft av lag. Det är en första viktig och
principiell skillnad. Den andra viktiga skillnaden är att
kontraktuella föreskrifter och den marknadskoncentration som rättighetssällskapen uppvisar kan angripas ur
ett konkurrensrättsligt perspektiv. Karteller och andra
marknadsstörningar kan då hanteras med konkurrenslagstiftningen, och avtalsvillkor jämkas eller monopol
brytas upp. Upphovsrätten kan inte jämkas med konkurrensrättsliga medel, och den ger inget stöd för att
bryta upp de stora upphovsrättsindustrierna i mindre
bitar om de befinns vara för dominerande.
Om vi avskaffar upphovsrätten kan vi dessutom
hoppas att de som köper artiklar, skivor och annat
faktiskt ställer krav på kontroll över det de köper. Vi kan
-med litet marknadstro -hoppas att de stora koncentrationer av material som upphovsrätten gjort möjlig
löses upp av en alltmer aggressiv marknad och tekniska
f1l lSvensk Tidskrift l2001, nr 41
marknadskorrektioner, som det lilla och mycket omdebatterade företaget Napster. Napster erbjöd ett datorprogram som möjliggjorde för musikanvändare att byta
musik sinsemellan över Internet. En hel del av de musikstycken som byttes på detta sätt var kopierade utan
skivbolagens medgivande, och skivbolagen stämde och
lyckades stänga Napster.
I Sverige hyllades detta av en hel del högerdebattörer,
som menade att det var en seger för just äganderätten
och att Napster var den värsta tänkbara form av piratkommunism som tänkas kunde. I själva verket kan man
lika gärna hävda att Napster var ett första exempel på
att marknaden själv med teknikens hjälp kan korrigera
och angripa osunda marknadskoncentrationer och
monopolprissättning. (Om Napster vore kommunism
skulle låtarna ha försvunnit från den användares dator
som låten laddades ned ifrån, kvaliten ha försämrats och
användarna med jämna mellanrum deporterats norrut.)
I den svenska debatten hyllades dessutom Napster av
vänstern, vilket är väldigt märkligt, med tanke på att
Napster visade att statens makt reducerats till den grad
att Internetanvändarna själva kunde bestämma om de
ville eller inte ville följa lagarna. Efter stängningen av
Napster har inte utbytet av musik på Internet minskat,
utan har istället skiftat till andra program som inte kan
angripas av upphovsrättsindustrin, eftersom de saknar
central ansvarspunkt.
Napster skulle kunna leva i en värld där kontraktuella
villkor var den förhärskande metoden för att skydda
musikkonstnärerna. Den som skulle vara ansvarig för
skadan som musikartisten upplevde skulle vara den som
bröt kontraktet med artisten från första början, den som
kopierade ut musikstycket på nätet. Inte tredje man som
Napster.
LÄSTIPS:
Barlow, John Perry ”The Economy of Ideas”, Wired Mars 94
Boyle, James ”A Politics of Intellectual Property:
Environmentalism For the Net?” draft
[ http:l/www.law.duke.edu/boylesite/]
Cohen, Julie ”The Right to Read Anonymously:
ACloser Look at ”Copyright Management” in Cyberspace, 28 Conn.
L. Rev. 981 (1996)
Seipel, Peter Upphovsrätten, informationsteknikenoch
kunskapsbygget I: Vitterhetsakademiens årsbok 1998
[ http://www.juridicum.su.se/iri/seip/text/upphov.htm J
Vaver, David ”Intellectual Property: the State of the Art”,
The Law Quarterly Review, Volll6, October 2000
Dessutom tycks invändningen att avtalen kommer
att bevara situationen i ett status quo skjuta sig själv i
svansen. Om man hävdar att det inte skulle göra någon
skillnad, eftersom avtalen fortfarande skulle vara så
stränga, så tycks man samtidigt säga att upphovsrätten
kan förkortas bort, eftersom den i alla fall inte betyder
något. Då har man egentligen bara fört fram ett annat
argument för upphovsrättens avskaffande.
BRA FÖR NYA ARTISTER?
En annan invändning är att upphovsrätten visserligen
är dålig när det gäller etablerade aktörer och material
från kända upphovsmän, men att upphovsrätten faktiskt
möjliggör för nya konstnärer att etablera sig. Denna
invändning skulle kunna formuleras: ”Nya och smala
artister har inte möjlighet att lägga kraft bakom sina
kontraktuella förhandlingskrav, och skulle diskrimineras
i den värld utan upphovsrätt som du skissar. Bara de
stora, America OnlineTime Warner, Madonna med flera,
skulle kunna skydda sina intressångerska i Hole, skrev en uppmärksammad debattartikel på detta tema för en tid sedan, där hon menade att
skivbolagens retorik om att skydda artisten bara var en
rökridå framför det egna kartell- och vinstintresset.
Det tycks alltså som om upphovsrätten – strängt
efterlevd och utövad av stora, dominerande aktörerskulle vara hotet mot smala och små artister, som inte får
vare sig tillräcklig spridning eller ersättning. Det är också
ett av argumenten som små skivbolagsartister anfört mot
skivbolagen i Napsterfallet. Napster, menar dessa smala
artister, ger dem en möjlighet att bli stora, och få en
förhandlingsposition. skivbolagen är överraskande nog
inte så intresserade av detta.
En annan variant på argument om att borttagandet
av upphovsrätten skulle vara skadligt är att ingen skulle
ge ut en skiva av någon som var för smal. Små nischpubliker skulle alltså inte få skivor med till exempel
bulgarisk körsång. Hur går det då till idag? Jo, skivbolagen
tar från de rika och ger till de fattiga med en intern Robin
Hood-strategi, och bestämmer
sen kraftfullt. Hela det schema
som du föreslår skulle leda till
en nivellering av kulturen, och
utplånande av såväl konstmusik
som smal litteratur”
Idag har min rätt att äga
sedan vilka smala artister som
skall få ge ut skivor. De gör
valet åt oss, således. De överpriser som tas ut för en CD tasdet jag köpt lösts upp.
I grunden är detta förstås bara en variant av tesen
om marknadsmisslyckande som vi redan behandlat. Vad
invändningen förutsätter är att marknaden kan skydda
de starka, men inte de svaga- och därför behövs en upphovsrätt för åtminstone de svaga. Det är dock oklart hur
upphovsrätten skulle stärka de svaga. Antag att du är en
oberoende, smal artist som spelat in-ett album. Hur är du
hjälpt av att du har upphovsrätten till detta album? Det
finns ett exempel: antag att det inte finns någon upphovsrätt och att du spridit albumet till vänner och bekanta.
Antag vidare att någon tycker att det här är så bra att
det spelas på en radiostation. Snart är ditt lilla smala
album en succe, men ve och fasa: du har ingen upphovsrätt och har således inte fått royalty för de gånger
verket spelats- du är alltså lurad! Upphovsrätten skulle
här, antyder invändningen, ge en ny, smal artist en chans
att bli rik som annars går artisten ur händerna.
Det intressanta i exemplet är att artisten faktiskt blir
inflytelserik. Inför nästa skiva kan artisten ställa krav
och begära pengar. Genombrottsskivan gav inte mycket
pengar, men väl en stark förhandlingsposition. En förhandlingsposition som artisten inte skulle ha haft utan
den fria kopieringen och spridningen. Kom ihåg att den
svaga och nya artisten knappast står särskilt stark inför
förhandlingen med sitt första skivbolag heller. De villkor
som dessa lurar på många nya artister är nog faktiskt
värre än om artisterna först inte fått något betalt och
sedan kunnat ta betalt efter popularitet. Courtney Love,
ut för att finansiera denna
smala utgivning, menar vissa.
Som liberal kan jag tycka att jag själv skulle få fatta
beslut om hur mina pengar används och inte betala smalartistskatt för varje CD som jag köper. Om jag är tillräckligt intresserad kan jag till och med skicka in litet
pengar varje månad till en förening som kan trycka upp
smala skivor i min smak och efter min beställning.
Dagens teknik innebär ingen kostnadströskel här.
Det är långt ifrån uppenbart att en god liberal verkligen bör stå upp till upphovsrättens obetingade försvar.
Ett sådant försvar måste då grundas i något annat än
hänvisningen till äganderättens värde, och det måste
dessutom visa hur upphovsrättens expansion kan
förenas med yttrandefriheten och den personliga integriteten på ett sätt som ger en tillfredsställande balans
mellan dessa värden. Till sist måste den som vill ta upphovsrätten i försvar visa varför samhället nödvändigtvis
misslyckas med att uppmuntra skapande och uppfinnande om vi inte förses med upphovsrättens ok.
Lagar föds, lever och dör. Ibland har de en begränsad
livstid. Kanske är tiden för upphovsrätten i dess
nuvarande form ute.
Nicklas Lundblad (nicklas@acm.org) är doktorand
i informatik vid Göteborgs Handelshögskola. Han ger i höst ut en bok
om samhälle, anonymitet och informationsteknik på Timbro förlag.
z
OJ:
:=1
c.c
(J)
<
lSvensk Tidskrift lzoo1, nr 41 E!J
U)
O’l
c:
.._
:ro
z
Upphovsrätten kränker
äganderätten
l av Nicklas Lundblad
Genom att upphovsrätten fått en så exceptionellt stark ställning inskränks rätten att
förfoga över det vi äger. Men också yttrandefriheten och informationsfriheten skadas.
U
PPHOVSRÄTTEN ÄR, ur liberalt perspektiv,
en ganska horribel rättskonstruktion.
En lagstiftning som används för att
fängsla programmerare, hindra forskare
från att publicera och för att kränka
medborgarnas personliga integritet. Hur liberal är den?
Konstigt nog har upphovsrätten ändå tagits i försvar av
liberala debattörer, som menar att vi måste älska upphovsrätten om vi älskar att äga. Men även det individuella ägandet försvagas av en allt starkare upphovsrätt.
Motiven bakom den del av immaterialrätten som kallas
ekonomisk upphovsrätt (hädanefter kallad bara upphovsrätt, för enkelhetens skull) är till stor del baserade på
djupgående misstro inför marknadens innovationsmekanismer. Det följer närmast självklart av att åtminstone delar av upphovsrätten motiveras med att den uppmuntrar konstnärer och uppStaten litar inte på att marknadens innovationsmekanismer verkligen förser samhället med ny konst,
ny musik, ny litteratur och nya tekniska uppfinningar.
I ljuset av detta är det uppenbart att upphovsrätten grundar sig på en misstro inför marknaden, på en misstanke
om att marknaden fullständigt misslyckas när det gäller
att uppmuntra skapande. Det är givetvis en möjlig åsikt.
Någon kanske tror att människor inte klarar att skapa
på egen hand, utan yttre incitament. Men tror en liberal
verkligen det?
HOTAR YTTRANDEFRIHETEN
Upphovsrätten kommer i konflikt med flera grundläggande liberala värden. I den amerikanska liberala debatten
är detta ett av de tyngsta argumenten för en balanserad
syn på upphovsrätten. Författare och jurister som Julie
Cohen, Lawrence Lessig, James
finnare att skapa. Argumentet
tycks lyda: ”Om inte konstnärer
fick ett monopol på sitt verk
under en viss tid så skulle de
lägga ner verksamheten.” Det är
givetvis inte sant. Förmodligen
är inte ens följande mer allUpphovsrätten kommer i Boyle och David Post har samtliga noterat att informationssamhällets grundläggande nollsummespel står mellan upphovsrätt, personlig integritet
och informations- och yttrankonflikt med flera grundläggande liberala värden.
männa version sann: ”Om konstnärer inte fick någon
ersättning för sina verk så skulle de sluta skapa.” Somliga
konstnärer arbetar nog utan en tanke på ersättning.
Vi kan dock acceptera den senare formuleringen av
upphovsrättens berättigande. Konstnärer och uppfinnare
bör ersättas på något sätt för det arbete som de lägger
ned, det är åtminstone en fullt rimlig hypotes. Följer då
att konstnären måste få ett statligt instiftat monopol på
sitt verk? Knappast. Det som borde följa är att konstnären
bör se till att få betalt innan han eller hon lämnar ifrån
sig verket. Och det kan lösas med vanliga civilrättsliga
kontrakt. Det statligt välsignade monopolet måste
alltså basera sig på något antagande som gör att den civilrättsliga lösningen väljs bort- och det är förhållandevis
tydligt vilket detta antagande är.
defrihet. Vi kan nästan aldrig
värna ett av dessa värden utan att träda de andra förnär.
Det senaste exemplet på upphovsrättens konflikt med
yttrandefriheten är det märkliga och olycksbådande
fallet med den ryske programmeraren Dmitrij Skljarov.
Skljarov demonstrerade på en mässa hur man går förbi de
kopieringsskydd som finns på e-böcker, och berättade
att många av dessa skydd var tämligen dåliga. Han greps
snabbt av den amerikanska polisen.
I den del av den amerikanska upphovsrätten som rör
det digitala samhället, Digital Millennium Copyright Act,
finns det en regel som innebär att var och en som framställer eller använder medel som kringgår tekniska kopieringsskydd bryter mot lagen. Inte ens forskning kring
kopieringsskydd är alltså tillåten. Skljarov är det andra
fallet där denna regel tas upp på kort tid. I ett tidigare
EZ!] lSvensk Tidskrift l2001, nr 41
fall vågade ett antal forskare inte publicera en artikel om
svagheter i den amerikanska musikindustrins digitala
musikformat av rädsla för repressalier.
Den amerikanska lagen bygger på ett internationellt
fördrag som håller på att införas även i EU. Fördraget
är en uppdatering av den upphovsrättsliga regelmassan
som syftar till att anpassa upphovsrätten till informationssamhället. Det är nu i den slutliga behandlingsfasen
inom EU och innehåller samma regler om skyddet för
kopieringsskydd. Framtiden kommer att bära med sig
flera fall av Skljarovs typ om upphovsrätten tillåts
fortsätta expandera till att omfatta allt mer långtgående
rättigheter och allt fler områden.
Upphovsrätten hotar nu också den personliga
industrin har anklagats för kartellbildning. Det amerikanska justitiedepartementet har också nyligen inlett en
undersökning av musikindustrins on-linetjänster, som
departementet anser skapar ett duopol på marknaden
för on-linemusik.
Sist, men inte minst, är det uppenbart att upphovsrättens konstruktion inte är särskilt globaliseringsvänlig.
Faktum är att upphovsrätten nu förts in i utvärderingen
av handelspartners i de internationella handelsavtalen.
Konkret kan ett lands brist på respekt för upphovsrätten
alltså komma att bli grund för handelssanktioner. Kina
har hotats med detta vapen, och det lär ha varit USA: s
hållning när man utövade tryck på den svenska regeringen för att inskränka offentlighetsprincipen till
integriteten. I de regler om
”intrångsundersökning”, en form
av husrannsakan, som på senare
tid införts i svensk rätt, betraktas brott mot upphovsrätten
som så allvarliga att de skall
En monopolrätt snarare
förmån för upphovsrätten i det
uppmärksammade scientologfallet. (En privatperson hade
lämnat in scientologernas
heliga skrift till en myndighet
än en äganderätt.
kunna leda till att individens rätt till sitt eget hem kan
åsidosättas. Om någon misstänker att du har kopierat
musik eller videofilmer hemma kan det utgöra grund
för intrång hos dig. Visserligen säger regeln att detta bara
får ske om ”skälen för åtgärden uppväger den olägenhet
eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som
drabbas av den eller för något annat motstående intresse”,
men det är en ganska klen tröst. Det är tveksamt om
avvägningen mellan vår rätt till vårt hem och upphovsrätten verkligen reflekterar den allmänna opinionens
åsikter om piratkopiering.
SKAPAR MONOPOL
Att upphovsrätten leder till marknadsstörningar och
monopolprissättning inses lätt av vem som helst som
besöker en skivbutik. Alla skivor, oavsett hur mycket de
säljer, kostar lika mycket. En skiva av Madonna, som sålt
i miljoner exemplar, kostar lika mycket som en smal
inspelning av Arvo Pärts Sarah Was Ninety Years. Priserna
sätts enhetligt av skivbolagen, som därmed kan
kontrollera prisnivåerna. De flesta skivbolag har dessutom
exakt samma priser på skivor, ett fenomen som i andra
branscher lett till kartellundersökningar. I USA diskuteras
kartellmisstankar mot upphovsrättsindustrin, och olika
former av tvångslicenser har förts fram som förslag på
åtgärder som kan luckra upp industrins dominans.
Upphovsrättens utformning har dessutom bevisligen
bidragit till skapandet av ett antal andra oligopolliknande industrier, som i dagarna anklagas för kartellbildning. Det gäller både datorspelsindustrin där EVkommissionen undersökt bland annat Nintendo, och
mjukvaruindustrin, där monopolanklagelserna mot
Microsoft knappast kan ha undgått någon. Även musikoch därmed gjort den till
allmän handling, något som kyrkan ansåg kränkte deras
upphovsrätt.)
URHOLKAR ÄGANDERÄTTEN
Allt detta har vi alltså accepterat på grund av att upphovsrätten har antagits vara en äganderätt. Det är förståeligt, men det är också ganska ironiskt. Äganderätten
skall försvaras till varje pris, särskilt mot staten, men det
är just det som upphovsrätten förhindrar.
Upphovsrätten ger ett litet antal kapitalstarka aktörer
möjlighet att inskränka individens äganderätt till sina
skivor, mjukvaror, böcker och annan information. Jag
får inte göra vad jag vill med en skiva, och vissa av
rättighetssällskapen har till och med gått så långt att de
anser att det borde förbjudas att sälja vidare en skiva
eller ett dataspel man köpt. ”Du har inte köpt rätten att
sälja, bara rätten att lyssna”, lyder deras argument. Om
jag inte får en full äganderätt, utan bara en tilllån uttunnad licens, så stärker inte det ägandets roll i samhället.
En full äganderätt kan definieras på olika sätt, men
det enklaste är att använda ett rättsekonomiskt
perspektiv. Den bästa formen av äganderätt är den som
gör det enklast möjligt för mig att disponera det objekt
som jag köpt. En sund äganderätt är förknippad med
väldigt litet transaktionskostnader i nästa överlåtelseled.
Men idag har min rätt att äga det jag köpt lösts upp av
den koncentrerade, monopolliknande och statssanktionerade superäganderätt som tilldelats rättighetssällskapen.
Om vi är för den individuella äganderätten, så borde vi
vara emot denna licensifiering av ägandet.
Upphovsrätten stärker äganderätten. Så långt har dess
försvarare rätt, men de har missat att den typ av äganderätt som den stärker är en kollektivistisk, monopolz
OJ:
::J
te
(f)
<
f Svensk Tidskrift l2oo1, nr 4f fD
>
(./)
O’l
c:
’-
:ro
z liknande äganderätt som koncentreras till ett fåtal aktö-
rer. En rätt som stärks till förfång för individens rätt att
äga det han eller hon köper. Upphovsrätten är alltså en
monopolrätt snarare än en äganderätt, och det går faktiskt
att hävda att den skadar den individuella äganderätten.
Den misstro som ligger inbäddad i motiven för
upphovsrätten är oberättigad. Det är givetvis svårt att
bevisa, men jag tror inte att det skulle vara slut på innovationer om vi från och med den första januari 2002 tog
bort upphovsrätten i Sverige. Förmodligen skulle
advokater på området få något mer att göra, och bli
sysselsatta med ganska omfattande kontraktuellt arbete,
men det skulle inte nödvändigtvis vara dåligt. Rätten till
artiklar, musik och andra verk skulle bli föremål för
förhandling, istället för lagstiftning
KONTRAKT ISTÄLLET FÖR LAG
En viktig invändning mot resonemanget ovan är att det
är tandlöst. Om vi tar bort upphovsrätten och samtidigt
bejakar kontraktuella lösningar tycks hela diskussionen
bara vara en skenåtgärd. Vad hindrar rättighetssällskapen
från att helt enkelt påfordra avtal med samma innebörd
som upphovsrätten, eller med än strängare villkor?
Det korta svaret på den frågan är att inget hindrar
rättighetssällskapen från att försöka tillämpa drakoniska avtalsvillkor som kanske till och med går utöver de
villkor som nu tillämpas. Redan idag kompletteras upphovsrätten av enorma kontraktmassor. Det är heller inte
särskilt klokt att försöka hitta en utväg som består i att
förbjuda att man avtalar om orimliga skyddstider, eller
licenser som är extremt långtgående. En sådan lösning
skulle begränsa avtalsfriheten på ett olyckligt sätt.
Det betyder dock inte att borttagandet av upphovsrätten vore meningslöst. Rättighetssällskapen är starka
och de kan säkert tvinga på sina kunder omfattande
licenser, men de gör det i så fall i kraft av sin egen ställning och inte i kraft av lag. Det är en första viktig och
principiell skillnad. Den andra viktiga skillnaden är att
kontraktuella föreskrifter och den marknadskoncentration som rättighetssällskapen uppvisar kan angripas ur
ett konkurrensrättsligt perspektiv. Karteller och andra
marknadsstörningar kan då hanteras med konkurrenslagstiftningen, och avtalsvillkor jämkas eller monopol
brytas upp. Upphovsrätten kan inte jämkas med konkurrensrättsliga medel, och den ger inget stöd för att
bryta upp de stora upphovsrättsindustrierna i mindre
bitar om de befinns vara för dominerande.
Om vi avskaffar upphovsrätten kan vi dessutom
hoppas att de som köper artiklar, skivor och annat
faktiskt ställer krav på kontroll över det de köper. Vi kan
-med litet marknadstro -hoppas att de stora koncentrationer av material som upphovsrätten gjort möjlig
löses upp av en alltmer aggressiv marknad och tekniska
f1l lSvensk Tidskrift l2001, nr 41
marknadskorrektioner, som det lilla och mycket omdebatterade företaget Napster. Napster erbjöd ett datorprogram som möjliggjorde för musikanvändare att byta
musik sinsemellan över Internet. En hel del av de musikstycken som byttes på detta sätt var kopierade utan
skivbolagens medgivande, och skivbolagen stämde och
lyckades stänga Napster.
I Sverige hyllades detta av en hel del högerdebattörer,
som menade att det var en seger för just äganderätten
och att Napster var den värsta tänkbara form av piratkommunism som tänkas kunde. I själva verket kan man
lika gärna hävda att Napster var ett första exempel på
att marknaden själv med teknikens hjälp kan korrigera
och angripa osunda marknadskoncentrationer och
monopolprissättning. (Om Napster vore kommunism
skulle låtarna ha försvunnit från den användares dator
som låten laddades ned ifrån, kvaliten ha försämrats och
användarna med jämna mellanrum deporterats norrut.)
I den svenska debatten hyllades dessutom Napster av
vänstern, vilket är väldigt märkligt, med tanke på att
Napster visade att statens makt reducerats till den grad
att Internetanvändarna själva kunde bestämma om de
ville eller inte ville följa lagarna. Efter stängningen av
Napster har inte utbytet av musik på Internet minskat,
utan har istället skiftat till andra program som inte kan
angripas av upphovsrättsindustrin, eftersom de saknar
central ansvarspunkt.
Napster skulle kunna leva i en värld där kontraktuella
villkor var den förhärskande metoden för att skydda
musikkonstnärerna. Den som skulle vara ansvarig för
skadan som musikartisten upplevde skulle vara den som
bröt kontraktet med artisten från första början, den som
kopierade ut musikstycket på nätet. Inte tredje man som
Napster.
LÄSTIPS:
Barlow, John Perry ”The Economy of Ideas”, Wired Mars 94
Boyle, James ”A Politics of Intellectual Property:
Environmentalism For the Net?” draft
[ http:l/www.law.duke.edu/boylesite/]
Cohen, Julie ”The Right to Read Anonymously:
ACloser Look at ”Copyright Management” in Cyberspace, 28 Conn.
L. Rev. 981 (1996)
Seipel, Peter Upphovsrätten, informationsteknikenoch
kunskapsbygget I: Vitterhetsakademiens årsbok 1998
[ http://www.juridicum.su.se/iri/seip/text/upphov.htm J
Vaver, David ”Intellectual Property: the State of the Art”,
The Law Quarterly Review, Volll6, October 2000
Dessutom tycks invändningen att avtalen kommer
att bevara situationen i ett status quo skjuta sig själv i
svansen. Om man hävdar att det inte skulle göra någon
skillnad, eftersom avtalen fortfarande skulle vara så
stränga, så tycks man samtidigt säga att upphovsrätten
kan förkortas bort, eftersom den i alla fall inte betyder
något. Då har man egentligen bara fört fram ett annat
argument för upphovsrättens avskaffande.
BRA FÖR NYA ARTISTER?
En annan invändning är att upphovsrätten visserligen
är dålig när det gäller etablerade aktörer och material
från kända upphovsmän, men att upphovsrätten faktiskt
möjliggör för nya konstnärer att etablera sig. Denna
invändning skulle kunna formuleras: ”Nya och smala
artister har inte möjlighet att lägga kraft bakom sina
kontraktuella förhandlingskrav, och skulle diskrimineras
i den värld utan upphovsrätt som du skissar. Bara de
stora, America OnlineTime Warner, Madonna med flera,
skulle kunna skydda sina intressångerska i Hole, skrev en uppmärksammad debattartikel på detta tema för en tid sedan, där hon menade att
skivbolagens retorik om att skydda artisten bara var en
rökridå framför det egna kartell- och vinstintresset.
Det tycks alltså som om upphovsrätten – strängt
efterlevd och utövad av stora, dominerande aktörerskulle vara hotet mot smala och små artister, som inte får
vare sig tillräcklig spridning eller ersättning. Det är också
ett av argumenten som små skivbolagsartister anfört mot
skivbolagen i Napsterfallet. Napster, menar dessa smala
artister, ger dem en möjlighet att bli stora, och få en
förhandlingsposition. skivbolagen är överraskande nog
inte så intresserade av detta.
En annan variant på argument om att borttagandet
av upphovsrätten skulle vara skadligt är att ingen skulle
ge ut en skiva av någon som var för smal. Små nischpubliker skulle alltså inte få skivor med till exempel
bulgarisk körsång. Hur går det då till idag? Jo, skivbolagen
tar från de rika och ger till de fattiga med en intern Robin
Hood-strategi, och bestämmer
sen kraftfullt. Hela det schema
som du föreslår skulle leda till
en nivellering av kulturen, och
utplånande av såväl konstmusik
som smal litteratur”
Idag har min rätt att äga
sedan vilka smala artister som
skall få ge ut skivor. De gör
valet åt oss, således. De överpriser som tas ut för en CD tasdet jag köpt lösts upp.
I grunden är detta förstås bara en variant av tesen
om marknadsmisslyckande som vi redan behandlat. Vad
invändningen förutsätter är att marknaden kan skydda
de starka, men inte de svaga- och därför behövs en upphovsrätt för åtminstone de svaga. Det är dock oklart hur
upphovsrätten skulle stärka de svaga. Antag att du är en
oberoende, smal artist som spelat in-ett album. Hur är du
hjälpt av att du har upphovsrätten till detta album? Det
finns ett exempel: antag att det inte finns någon upphovsrätt och att du spridit albumet till vänner och bekanta.
Antag vidare att någon tycker att det här är så bra att
det spelas på en radiostation. Snart är ditt lilla smala
album en succe, men ve och fasa: du har ingen upphovsrätt och har således inte fått royalty för de gånger
verket spelats- du är alltså lurad! Upphovsrätten skulle
här, antyder invändningen, ge en ny, smal artist en chans
att bli rik som annars går artisten ur händerna.
Det intressanta i exemplet är att artisten faktiskt blir
inflytelserik. Inför nästa skiva kan artisten ställa krav
och begära pengar. Genombrottsskivan gav inte mycket
pengar, men väl en stark förhandlingsposition. En förhandlingsposition som artisten inte skulle ha haft utan
den fria kopieringen och spridningen. Kom ihåg att den
svaga och nya artisten knappast står särskilt stark inför
förhandlingen med sitt första skivbolag heller. De villkor
som dessa lurar på många nya artister är nog faktiskt
värre än om artisterna först inte fått något betalt och
sedan kunnat ta betalt efter popularitet. Courtney Love,
ut för att finansiera denna
smala utgivning, menar vissa.
Som liberal kan jag tycka att jag själv skulle få fatta
beslut om hur mina pengar används och inte betala smalartistskatt för varje CD som jag köper. Om jag är tillräckligt intresserad kan jag till och med skicka in litet
pengar varje månad till en förening som kan trycka upp
smala skivor i min smak och efter min beställning.
Dagens teknik innebär ingen kostnadströskel här.
Det är långt ifrån uppenbart att en god liberal verkligen bör stå upp till upphovsrättens obetingade försvar.
Ett sådant försvar måste då grundas i något annat än
hänvisningen till äganderättens värde, och det måste
dessutom visa hur upphovsrättens expansion kan
förenas med yttrandefriheten och den personliga integriteten på ett sätt som ger en tillfredsställande balans
mellan dessa värden. Till sist måste den som vill ta upphovsrätten i försvar visa varför samhället nödvändigtvis
misslyckas med att uppmuntra skapande och uppfinnande om vi inte förses med upphovsrättens ok.
Lagar föds, lever och dör. Ibland har de en begränsad
livstid. Kanske är tiden för upphovsrätten i dess
nuvarande form ute.
Nicklas Lundblad (nicklas@acm.org) är doktorand
i informatik vid Göteborgs Handelshögskola. Han ger i höst ut en bok
om samhälle, anonymitet och informationsteknik på Timbro förlag.
z
OJ:
:=1
c.c
(J)
<
lSvensk Tidskrift lzoo1, nr 41 E!J