EN NY TID EN NY BLANDNING KRISTER THELIN Reaktionerna från bl a moderat håll på Regeringsrättens avgörande om Dennåspaketet och på generaladvokatens förslag till dom i det s k Franzenmålet tyder på att rättsstatsidealet med maktdelning gör sig bäst i teorin. I december 1974 gick 1809 års regeringsform, vid sin bortgång den näst den amerikanska konstitutionen äldsta i världen med rötter i upplysningstiden och franska revolutionens idevärld, i graven. Den 1 januari 1975 började den nuvarande regeringsformen sitt liv. I praktiken hade dock 1809 år regeringsform fatt sitt banesår redan 1917, det år parlamentarismen fick sitt genombrott i vårt land: riksdagen och inte Kungl Maj:t - oavsett regeringsformens ordalydelse - skulle bestämma valet av regering. 1917 var också hungerkravallernas och revolutionernas år. Det konservativa Sverige gjorde motstånd mot de nya socialistiska och demokratiska rörelserna. Man hukade den stormvind som svepte fram i Europa och som inom kort skulle KRISTER THELIN är hovrättsråd och f d statssekreterare i justitiedepartementet. beröva kejsar- och kungadömen deras överhuvuden. 1974 års regeringsform, slutpunkten på en mångårig forfattningsreform med ambition att bl a kodifiera vad som blivit sedvana 1917, hade folksuveräniteten som ideologisk ledstjärna. Tidsandan var sådan att forst under remissbehandlingen av forslaget fick rättsstaten sitt erkännande: den offentliga makt som utgår från folket skall utövas "under lagarna"; tanken var alltså ursprungligen att folkets offentliga makt formellt skulle vara gränslös. Plottrande med grundlagen Spänningen mellan en socialistisk och borgerlig demokratiuppfattning har lett till ett ständigt konstitutionellt plottrande; inte ett regeringsskifte har gått utan att det foranlett ändringar i det grundläggande instrumentet for vårt politiska system. Varje borgerlig regeringsperiod har lett till initiativ for att forstärka frioch rättigheterna och den judiciella SVENSK TIDSKRIFT kontrollen, d v s möjligheten till domstolsprövning också av lagenligheten av riksdagens och regeringens beslut. Perioden 1991-1994 var inget undantag. De borgerliga direktivens långtgående ambitioner for en forfattningsreform begränsades av vad som var möjligt att uppnå i den kompromiss med socialdemokraterna som foljde på beredningsarbetet: Fri- och rättighetskatalogen har justerats, Europakonventionen inkorporerats, men motståndet mot judiciell kontroll är fortfarande betydande. Resultatet är att vår forfattning i sin formella avsaknad av uttalad maktdelning blivit ett unikum. De f d folkdemokratierna har numera undantagslöst anammat den liberala rättsstatsmodell som Väst tillhandahållit. Ingen konstitution vilar nu på enbart "folkmakt", utan Montesquieus ideer präglar de befriade staternas författningar, så som också en gång Västtyskland efter bl a amerikansk fOrebild byggde sitt system av check-and-balances, d v s kontrolle- 27 rande och balanserande motkrafter. Vår tid har sina paralleller med 1917. En ny vind blåser över ett forändrat Europa. Kommunismen har fallit och därmed en del av den värdemässiga och ideologiska klangbotten som också är den svenska socialdemokratins; en socialdemokrati som nu står som en konservativ motkraft, när ideer om liberal marknadsekonomi och rättsstat står som internationell framtidsmodell. Värdet av starka rättsliga institutioner, avtalsfrihet och egendomsskydd for en väl fungerande marknadsekonomi har belysts av Nobelpristagare och vunnit allmän acceptans bland ekonomer. I sitt stöd for bl a de baltiska staternas uppbyggnad av demokrati och marknadsekonomi markerar Sverige också värdet andra. Juridik är oftast frusen politik. Lagar är formaliserad politisk vilja, men kan inte utformas hur som helst. Rättsstaten sätter gränser. Där politiken slutar och majoriteten sagt sitt tar juridiken vid. Det innebär, å andra sidan, att juridiken rar politiska konsekvenser. Ett återkommande argument mot maktdelning eller rättslig kontroll i mera formell mening är att det skulle riskera att "politisera" domstolarna. En konstitutionell kontrollfunktion är, menar kritikerna, "politisk" eller i värsta fall "odemokratisk". Juridik och politik kan i svensk idetradition liknas vid olja och vatten. Föreställningen om att de inte kan eller bör blandas har varit en del av rättsstatens olika delar. Denna av den svenska modellen. Debatten verklighet belyser desto starkare den inhemska konstitutionens formella brist. Nya områden for juridiken Nu är det inte, som 1917, fråga om parlamentarismens genombrott, utan juridiken som bryter fram på områ- den där politiken sett sig som primus. Sedan 1995 har vi också i vår regeringsform ändringar som forebådar detta genombrott: Europakonventionen är en del av svensk rätt, liksom EG-rätten. En justering av regeringsformens bestämmelse om egendomsskydd (2 kap. 18 §) har kommit i fokus for den juridiska debatten. Tidsandan for med sig ett ökat rättspolitiskt och rättskulturellt intresse hos jurister, statsvetare och 28 om lagrådets roll, lagprövning och forfattningsdomstol under efterkrigstiden bär syn for sägen. Juristerna har med ra undantag hukat. Man har länge vetat vem som har haft makten. Socialdemokratisk misstro mot vad man betraktat som en grupp med borgerliga fortecken och karriärvä- garnas utformning har bidragit till en låg profil. De politiska kraftfälten är mindre forutsägbara nu, och en viss rygguträtning bland dem som kallats "krumryggade korridorkaroliner" kan märkas; sedan 1976 har landet styrts av borgerliga regeringar i nio år och av socialdemokratiska i tolv. EU är ett politiskt projekt men också rättsligt. EG-domstolen i Luxemburg är högsta uttolkare av Romfordraget och Maastrichts forsta pelaSVENSK TIDSKRIFT re. Europakonventionen är ett resultat av ett politiskt beredningsarbete, men den tolkas av domstolar, ytterst av Europadomstolen i Strasbourg. EG-domstolen har i sin praxis tillämpat Europakonventionens principer om mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och referens till dem finns i Maastrichrfordraget. Det var säkerligen denna insikt som fick de svenska socialdemokraterna att, trots mångårigt motstånd, acceptera att Europakonventionen gjordes direkt åberopbar och tillämpar i Sverige: Accepterade man BU-medlemskapet, fick man i praktiken inte bara EG-rätten utan också Europakonventionen på köpet. Offret var redan lämnat på EG-ansökans altare sommaren 1991. Vin och vatten I länder med en annan konstitutionell tradition än vår är juridik och politik inte olja och vatten, utan snarare vin och vatten. De kan blandas. Politik är inte heller lika med partipolitik. I borgerliga regeringar efter 1976 har längtan efter den "apolitiska" tid, då juristkonsulter och en och annan ämbetsmannaregering, som exempelvis 1917, var höjda över eller stod vid sidan av "politiken", lett till beteckningen "politiskt obunden" på justitieministrar och vissa andra statsråd. "Partipolitiskt obunden" hade varit en mera adekvat beteckning. Regeringsbeslut är politiska beslut, oavsett vilket statsråd som foredrar. I socialdemokratiska regeringar fore 1976 ingick juristkonsulter närmast som en rest av en gammal tradition som de borgerliga för sin del velat bevara längre; det konsultativa statsrådet Lidbom satte med sin värderingsmässiga klarhet känslorna i svallning. "Juridiken politiserades" hette det från borgerligt håll. Den borgerliga synen byggde på en alltför idealiserad bild av juridiken. Att man inte gillar en viss blandning av vin och vatten innebär inte att man måste byta till olja och vatten. Det gäller istället att kunna påverka blandningens innehåll. På lokalplanet har juridik och politik sedan länge fungerat tillsammans. Kommunernas och landstingens verksamhet står av ålder under laglighetsprövning i domstol. En och annan på vänsterkanten kan tycka att detta är ett ingrepp i demokratin, men judiciell kontroll är en ofrånkomlig följd av det grundläggande kravet att beslut- också i politiska församlingar - skall hålla sig inom lagliga gränser. (Lösningen på den tvärpolitiska kommmunala kritiken mot rätt till prövning i förvaltningsdomstol av enskilds lagliga rättighet, exempelvis socialhjälp, ligger inte i att ta bort prövningsmöjligheten utan att ta bort rätten. Lagfästa rättigheter lämpar sig bättre för judiciell än politisk prövning.) Den svenska regeringsformens rättighetskatalog har närmast ansetts vara en anvisning till lagstiftaren att se till att vinet far rätt balans. Majoritetens beslut gäller. Endast i demokrarins skymningslägen är det tänkt att dornstolar med obrutet förtroende skall kunna provsmaka och se om blandningen blivit rätt. Det s k uppenbarhetsrekvisitet i regeringsformen är det staket som skall se till att gränsen mellan politik och juridik upprätthålls. Till skillnad från de s k opinionsfriheterna, dvs tryckfrihet, ''Det konsultativa statsrådet Lidbom satte med sin värderingsmässiga klarhet känslorna i svallning. ''Juridiken politiserades" hette det från borgerligt håll. Den borgerliga synen alltför byggde på en idealiserad bild av juridiken. '' yttrandefrihet, demonstrationsfrihet m fl., som har en bred politisk acceptans, är rättigheter som ligger i skärningspunkten i kampen mellan arbete och kapital mera omstridda: nä- ringsfrihet och egendomsskydd är trätoärnnen mellan höger och vänster. En annan skiljelinje går mellan indelningen i negativa rättigheter, d v s rätt till frihet från ingrepp från det allmänna, som är den klassiska liberala (blå) uppfattningen, medan positiva rättigheter, d v s rätt till förmåner som exempelvis bostad, arbete eller utbildning är en socialistisk (röd) variant. Den klassiska striden mellan frihet och järnlikhet i rättighetskatalogens form, alltså. (Runt hörnet anar vi "naturens" rätt till ekologiskt SVENSK TIDSKRIFT skydd också konstitutionen. "Gröna" rättigheter diskuteras på sina håll utomlands.) Endast de blå rättigheterna lämpar sig för en judiciell kontroll. De röda rättigheterna förutsätter att instrument och medelsanslag konkretiseras för att de skall fa ett rättsligt meningsfullt liv. Men huruvida äganderätten blivit kränkt går att pröva utan ytterligare antaganden eller beslut. Endast fa rättigheter är absoluta, i den meningen att de inte till någon del kan inskränkas genom lagstiftning: förbud mot dödsstraff eller mot tortyr som straffprocessuellt intrument. A llmänintresset minskad betydelse En judiciell prövning av en rattighetskränkning måste kunna väga in det uppgivna allmänna intresse som i en viss lagstiftning påstås kunna ta över det enskilda intresse som grundlagen vill skydda. Här har Europakonventionens direkta tillämpning inneburit en nyhet i svensk rättslig tradition. Tidigare har påståenden om att en lag stått i konflikt med grundlag kunnat tillbakavisas med dels att konflikten inte varit "uppenbar", dels frånvaron av en reell materiell prövning av proportionalitet mellan uppgivet allmänintresse och enskilt intresse. En sådan prövning har setts som alltför "politisk": Har riksdagen eller regeringen ansett att något är ett allmänintresse kan detta inte i frågasättas, har varit grundtesen. Enligt Europakonvention krävs det 29 just proportionalitet mellan allmänintresse och enskilt intresse för att ett intrång skall vara tillåtet. Regeringsrätten har också tagit fasta på detta och i bl a ett avgörande nyligen underkänt regeringens bedömning när det gällt markägares rätt i förhållande till strandskyddet. Den enskildes intresse tog - efter en proportionalitetsbedömning - enligt domstolen över det av regeringen åberopade allmänintresset i form av strandskydd. Thamska socialiseringen Som kontrast och exempel på kvardröjande ovilja att ge sig in i en "politisk" bedömning kan, å andra sidan, nämnas lagrådets inställning till det Thamska förslaget om en socialisering av de stiftelser som den borgerliga regeringen bildade av löntagarfonderna. I den granskning som lagrådet gjorde, mot bakgrund av bl a regeringsformens och Europakon-ventionens bestämmelser om egendomsskydd, prövades inte det uppgivna allmänintresset mot intrånget i de privata stiftelsernas forfogande över sin egendom. I lagförslaget, som sedermera fick majoritetens stöd, åberopas enbart en önskan om "demokratisk kontroll" som uppgivet allmänintresse. Detta är inte tillr~gt. Allmänintresset måste, för att proportionalitetsprincipen skall bli meningsfull, ha en konkretion som gör det möjligt att väga det mot intrånget i egendomsskyddet. Accep-teras enbart en hänvisning till "d~!mokratisk kontroll" som ett överordnat intresse har man inte bara perverterat demo- 30 kratibegreppet utan också banat väg för framtida socialiseringar. En lag som med denna motivering ger det allmänna kontroll och inflytande över alla privata stiftelser, inklusive exempelvis Wallenbergim-periets fundament eller N obelstiftel-sen, skulle då också kunna godtas. (Möjligen kan lagrådets försummelse bli ett argument i en framtida judiciell prövning av den Thamska stiftelseinnovationen.) Den socialistiska synen på ägande och egendomsöverfö- ring, som antingen en evig latent statlig rättighet ("det som är kvar efter skatt är en gåva från staten till den enskilde" eller "en gång statligt alltid statligt") eller något som är underkastat enbart majoritetsbeslut, går inte att förena med en liberal rättsstatsuppfattning. Det är domstolarnas sak att se till att gränserna inte överträds. Den enskilde skall inte enbart behöva vara hänvisad till politisk välvilja; staten ("samhället") är som bekant inte alltid så god och även de friheter och rättigheter som vänstern gillar kan behöva ett effektivt rättsligt skydd. Den rättskulturella förändring som Sverige nu genomgår är uppmärksammad också utanför juristkretsar. I statsvetenskapliga sammanhang talar man, också internationellt, om politikens "judikalisering". I sina två hittillsvarande rapporter 1995 och 1996 har SNS demokratiråd också lyft fram rättsstatselementet och pekat på den svaga juristrollen i vårt land som en brist. "Den demokratiska rättsstaten" rar i rådets vokabulär bli den önskvärda modellen. I sin förklaring SVENSK TIDSKRIFT till det svaga rättsstatselementet hos oss anger rådet bl a den socialdemokratiska misstron mot jurister: "Det är inte vårt folk...". Det må vara, även om den opportunistiske karriä- ristens användbarhet, som bekant, inte skall underskattas. En delförklaring, som rådet inte tar upp, är också statsvetenskapens mångåriga fixering vid en bestämd demokratimodell, där det gränslösa folkstyret aldrig ifrågasatts, utan demokratins utveckling legat i stegringen från "politisk" (allmän och lika rösträtt) över "social" Gärnlikhet) till "ekonomisk" (kontroll av ägande och egendom) demokrati. Det senare steget brast med löntagarfondernas och folkdemokratiernas fall. Medan juristerna hukade i snålblåsten, stod dock statsvetarna och skötte vindmaskinen. Nu kan de mötas i en ny tid. Exempel på vad en ny förskjutning i relationen juridik-politik innebär saknas inte: • Arbetsdomstolen har underkänt en facklig-politisk pensionsöverenskommelse på civilrättslig grund och prövar f n ett nytt liknande mål. • Regeringsrätten punkterade den politiskt samfållt uppblåsta Dennisballongen. • EG-domstolen är i färd med att göra detsarnrna med den svenska alkoholpolitiken. • strasbourgdomstolen har i det s k Gustafssonmålet introducerat negativ föreningsfrihet också på svensk kollektiv arbetsmarknad. • Vellinge m fl kommuner har stämt staten och påstår att den s k Robin Hood-skatten kränker det kommunala självstyret. • Avvecklingen av Barsebäck, om den alls blir av, kommer att ske mot en fond av juridik, där egendornsskyddet för Sydkraft, liksom EG-rättens konkurrensneutralitetsbestämmelser, intar en central plats. • Apoteksbolagets monopol, liksom etableringshinder för läkare, kan rättsligt prövas mot bakgrund av EGrätten. • Klarar den nuvarande statliga kontrollen av marksänd TV en prövning mot art 10 i Europakonventionen? För jurister och politiker innebär övergången från det svårblandade olja och vatten till en ny blandning en mental omställning. Juristerna, som redan böljat frigöra sig från det famntag, som den svenska rättspositivismen (eller HägerströmLundstedt-Unden- eller Uppsalaskolan, skandinaviska rättsrealismen m fl rättsfilosofiska beteckningar) utgör, utan att dock ha hittat någon ny filosofisk leds~ärna, måste acceptera en mera rättskapande, principstyrd och förarbetsfattig rättslig tillvaro, där besluten kan ta omfattande politiska konsekvenser. Takten kommer inte att bli hög. Ett test på viljan till förnyelse blir när Högsta domstolen så småningom skall avgöra om ordalydelsen i den nya egendomsskyddsbestämmelsen (2 kap 18 § RF), som fr o m den 1 januari 1995 ger den enskilde en vidgad rätt, skall ta över ett fö- rarbetsuttalande, som påstår att ingen ändring varit avsedd. I den juridiska litteraturen är diskussionen redan igång på denna punkt. Traditionalisterna, bl a en del nuvarande och tidigare justitieråd, hyllar förarbetena, medan en del yngre radikaler står på ordalydelsens och den enskildes grund. Allmänt förefaller Regeringsrätten mera villig till en dynamisk och individvänlig tolkning, medan Högsta domstolen mera ängsligt sneglar på den modell, där "politiken" hålls på armslängds avstånd och "samhällsintresset" i tveksamma fall tar över. (Att denna hållning är lika "politisk" som en mindre passiv inställning till frågan om juridik-politik tycks inte föresväva traditionalisterna; vanan och reflexerna sitter djupt) . Maktdelning bäst i teorin Politiker måste, å andra sidan, finna sig i att besluten ges en efterföljande självständig rättslig tolkning och prövning. För borgerliga politiker kan detta måhända vara lättare att svälja, än för en vänster som har politiskt majoritetstyre som enda grundnorm. Säkert är det inte. Reaktionerna på Regeringsrättens avgörande om Denruspaketet och på generaladvokatens förslag till dom i det s k Franzenmålet från bl a moderat håll SVEN SK T!D SKRIFT tyder på att rättsstatsidealet med maktdelning gör sig bäst i teorin. Judiciell kontroll, liksom lagrådsgranskning, är bra när man är i opposition men inte när man själv blir underkänd, tycks vara parollen för en del. Insikten om en vidgad roll för juridiken också i praktiken kan dock bidra till att synen på rättsväsendet nyanseras, och att domstolar och förvaltningsmyndigheter inte som nu av en del klumpas ihop till olika instrument för kriminalpolitik. Tiden är snart här då spänningarna mellan den praktiskt utövade maktdelningen och regeringsformens formella bekännelse till en monolitisk ordning blir för stora. Det är därför lika bra att låta kartan följa verkligheten och initiera en mera grundläggande författningsrevision. (I den kan också en del andra angelägna frågor ta plats, som exempelvis en minskning av antalet riksdagsledamöter, en andra kammare och direktval av talman, liksom IT-samhällets konsekvenser för direkt och indirekt demokrati.) Från vänster reses nu krav på en demokratiutredning, låt vara med andra förtecken än maktdelning. I kravet på en ny konstitution för en ny tid bör höger och vänster kunna mötas. Det tar dock inte gå lika länge som när insikterna 1917 utlöste en ny regeringsform först ett halvt sekel senare. 31