HuR FÖRÄNDRAR EU DEN .. SVENSKA RATTSORDNINGEN? ULFBERNITZ Sedan medlemskapiförhandlingarna avklarats anar man omsider en viss fördjupning av den svenska EV-debatten, bortfrån "snus.frågorna". Åtskilliga av de frågor som nu börjar komma fram har en rättslig dimension. Hit hör suveränitetifrågan, för- och nackdelar med en aktiv domstolskontroll och EV-lagstiftningens omfattning. E tt litet märkligt drag i debatten om EU är att frågorna ofta diskuteras som om de var helt nya. EES-avtalet verkar ganska okänt. Över huvud har jag m:lnga gånger haft anledning att fcirv:lnas över hur personer, som borde veta :ltskilligt, argumenterar som om EES-avtalet inte existerade. Det rör sig dock om Sveriges hittills mest genomgripande internationella avtal. Redan ägt rum När det gäller den i rubriken ställda frå- gan: Hur forändrar EU den svenska rättsordningen?, harjag en grundläggande tes som kanske kan forv:lna. Min tes är att denna forändring till största delen redan har ägt rum och allts:l inte är beroende av utgången av folkomröstningen. Det stora steget var ikraftträdandet av EES-avtalet Jur. dr. ULF BERNITZ är pr'!fessor i europeisk itrttgrationsrätt vid Stockholms universitet. och i samband därmed genomforcia svenska lagändringar. Nu fOrhiller det sig dock samtidigt s:l att de mera omedelbara forändringarna i den svenska lagstiftningen genom tillkomsten av EES har varit ganska begränsade. Det har till stor del rört sig om tekniska anpassningar av mindra allmänt intresse. Till n:lgra undantag fr:ln detta skall jag :lterkomma. Varken fciretag eller enskilda torde har märkt n:lgon större forändring per 1 januari 1994 - d:1 EES-avtalet trädde i kraft - i forhillande till vad som tidigare gällt. Skälet till detta är framfor allt att det svenska rättssystemet p:l det hela taget varit lätt att anpassa till EES. De problem och sv:lrigheter som dragits fram i debatten har varit betydligt överdrivna. Rättsordningens europeiska inriktning Den bakomliggande forklaringen torde framfor allt vara att den svenska lagstiftningen redan tidigare varit modern och SvENsK TmsKRIFT 163 anpassad till en öppen ekonomi. Mitt intryck är att det gått betydligt lättare för Sverige att genomföra EV-anpassningen av lagstiftningen än fallet har varit i åtskilliga av de nuvarande medlemsstatema i EV. Främst gäller detta vid en jämförelse med de sydliga EV-länderna. Vi har haft stor nytta av vår gamla tradition att utforma den svenska lagstiftningen mot bakgrund av närmare studier av vad som gäller på andra håll. Överdrivenforeställning Här kan det vara på sin plats att påpeka att det är en myt att den svenska rättsordningen skulle var särskilt speciell. Visserligen har vi en obruten inhemsk rättsutveckling alltifrån landskapslagama och Magnus Erikssons landslag och stadslag över 1734 års lag och fram till sentida lagverk. Vi har t ex aldrig tagit över ett samlat utländskt lagverk på det sätt som skedde i början av 1800-talet över stora delar av Europa med Napoleons franska lagverk. Men föreställningen om det svenska rättsarvet (Titeln på en 1940- talsbok av rättshistorikern Henrik Munktell) är ändå ganska överdriven. Den svenska rättsutvecklingen har alltid skett i nära kontakt med de stora strömningarna på området ute i Europa. Avvikande drag Tysk rätt har alltsedan medeltiden varit mest betydelsefull för den svenska rättens utveckling men också fransk rätt har under långa perioder spelat en mycket viktig roll. Däremot har inflytandet från engelsk och amerikansk rätt aldrig varit särskilt stort, bortsett från vissa specialområden. Härför har den angloamerikanska common law alltför många avvikande drag, delvis redan i begreppsbildningen. Här kan påpekas att EG-rätten framför allt utvecklats under inflytande av fransk och i viss mån tysk rätt, medan inflytandet från common law-ländema Storbritannien och Irland varit på- tagligt begränsat. Ensidig amerikainriktning Här kan man för övrigt notera en viktig skillnad mellan juridiken och samhällsvetenskapema. Det finns ingen motsvarighet i svensk juridik och rättsvetenskap till den ensidiga amerikainriktning under de senaste årtiondena som varit så påtaglig inom t ex nationalekonomin och statsvetenskapen. I svensk rättsvetenskap och lagstiftningsarbete har man i allmänhet varit europainriktad långt innan EES blev aktuellt. Ett medlemskap i EV innebär därför ingen dramatisk förändring. Sedan saken nu reducerats till sina rätta proportioner är det skäl att se litet närmare på de förändringar som dock skett. Jag skall här stanna vid vissa centrala nyheter och väljer att ta upp fyra områden. Det första rör tillkomsten av en ny lagstiftningsnivå ovanför den vanliga svenska, det andra Europakonventionens nya ställning, det tredje den nya lagstiftningen om etableringsfrihet och konkurrensfrihet och det fjärde den förändrade synen på de i Sverige sedan länge så betydelsefulla lagförarbetena. 164 SVEN SK TIDSKRIFT Ny lagstiftningsnivå Ijuridiskt sarrunanhang är det fortfarande adekvat att tala om EG-rätten, det vill säga det rättssystem som gäller inom EU:s första, på Romfordraget grundade pelare, Europeiska Gemenskapen. En alternativ term är europarätt. Ett fOr EG-rätten karaktärisktiskt drag är att den till stor del är self-executing, det vill säga den gäller direkt i alla medlemsländer utan att dessa skall vidta några särskilda lagstiftningsåtgärder for att infora reglerna. De har med en annan term direkt effekt. På denna punkt finns det ett visst federalt drag inom EG. De EG-rättsliga reglerna skall också ges foreträde vid eventuell konflikt med nationella regler med annat innehåll i medlemsländerna. Domstolar och myndigheter i dessa har alltså i sådana fall att tillämpa de EG-rättsliga reglerna med bortseende från de nationella. Vid osäkerhet om rättsläget kan nationella domstolar vända sig till EG-domstolen i Luxemburg for tolkningsbesked. Ingen egentlig skillnad Detta system med olika lagstiftningsnivåer är delvis främmande for en gammal centralstat som Sverige men välkänt i länder med en mera federativ struktur till exempel Tyskland. Nu är emellertid systemet i huvudsak redan genomfort i Sverige. EES-rätten bygger nämligen på ungefår sarruna principer som EG-rätten i fråga om direkt effekt och foreträdesrätt. Ett medlemskap medfor därfor ingen egentlig skillnad. I båda fallen har svenska domstolar att tillämpa de europarättsliga reglerna med utgångspunkt i den praxis som EG-domstolen utbildat i och i forekommande fall pröva om interna svenska rättsregler verkligen överensstämmer med de europarättsliga. I tveksarruna fall far man begära tolkningsbesked, inom EES-systemet dock från EFTA-domstolen och inte från EGdomstolen. Försiktig hållning En viktig forändring är att denna ordning ger domstolarna en mera självständig ställning än vad vi traditionellt ofta velat ge dem i Sverige. En parallell kan dras med den inhemska debatten om domstolarnas lagprövningsrätt, det vill säga deras möjligheter att sätta åt sidan lagstiftning som strider mot grundlag. Här är ju den vedertagna svenska hållningen mycket fOrsiktig. I det europarättsliga systemet ankommer det däremot på domstolarna att aktivt söka säkerställa regelsystemets genomslag. På sikt kommer detta rimligen att leda till att det kommer att uppfattas som konstigt att domstolskontrollen av att den egna grundlagen efterlevs skulle vara sämre än den kontroll som utövas av den inhemska lagstiftningens forhållande till den europeiska. Europakonventionens nya ställning Riksdagen har nu i vår beslutat att Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna skall inforlivas med svensk rätt och gälla som lag i Sverige från 1 januari SVENSK TIOSKRIFT 165 1995. Därmed har ett långvarigt faljetongsärende i riksdagen och politisk debatt äntligen lett till resultat. Frågan är dock vad det egentligen är som har gjort att det långvariga motståndet mot ett inforlivande av Europakonventionen har kunnat brytas. Svaret är uppenbarligen att söka i EES- och EV-anpassningen. EG-domstolen har slagit fast att Europakonventionen skall gälla inom EG-rätten så- som allmänna rättsprinciper. I Maastrichtfordraget har det uttryckligen slagits fast (art. F) att EV skall respektera Europakonventionen såsom allmänna principer for gemenskapsrätten. Eftersom EESrätten skall vara homogen med EG-rätten kan man utgå irån att Europakonventionen också skall tillämpas inom EES såsom allmänna rättsprinciper. Därigenom har den "bakvägen" kommit in i svensk rätt. Motstridigt om lagstiftningen Det skulle mot denna bakgrund inte ha varit forsvarligt att inte fullt ut göra Europakonventionen till en del av svensk rätt, särskilt som vi är ett av de sista länderna i Europa att ta detta steg. Man noterar emellertid med forvåning att Europakonventionen inte tillerkänts den fåreträdesrätt i forhållande till motstridande svensk lagstiftning som hade varit naturlig. I Konstitutionsutskottets betänkande fors konstiga resonemang om att de svenska domstolama även fortsättningsvis delvis skall sätta Europakonventionen åt sidan vid konflikt med svensk lagstiftning. Hur detta är tänkt att gå ihop med våra fårpliktelser i EES och som eventuell Eu-medlem berörs forsiktigtvis inte i betänkandet. Här är säkert sista ordet inte sagt. Det stora steget när det gäller Europakonventionen har Sverige dock nu tagit. Det står klart att detta drivits fram av utvecklingen inom EV/EES. Konkurrens och etableringsfrihet Den svenska synen på etablerings- och konkurrensfrihet har tidigare varit litet vacklande. Konkurrenslagstiftningen har varit svag, näringsfriheten har inte varit lagfäst och det har funnits gott om etableringsrättsliga och liknande bestämmelser med en utlänningsdiskriminerande karaktär. Här har en verklig forändring skett under intryck av rättsläget i EV/EES. EG:s konkurrensrätt bygger på principen om forbud mot konkurrensbegränsande avtal och utgör ett välutvecklat och omfattande regelsystem. Genom 1993 års konkurrenslag har vi i Sverige i ett steg tagit över hela EG:s konkurrensrätt och gjort den tillämplig också inom landet. Den nya svenska konkurrenslagen är nämligen närmast en avskrift av EG-reglerna. Det har inte funnits någon skyldighet for Sverige att utforma den inhemska konkurrenslagstiftningen på detta sätt. Läget i de olika EV-länderna är ganska växlande på denna punkt. Det har alltså varit fråga om en frivillig harmonisering. 166 SVEN SK TIDSKRIFT Förbjuden diskriminering Ett steg som nog har större principiell än praktisk betydelse är att näringsfriheten och yrkesfriheten nu faktiskt ges ett grundlagsskydd i regeringsformens frioch rättighetskapiteL Skyddet är forsiktigt utformat men utgår dock från själva huvudprincipen om näringsfrihet. En vilande grundlagsändring med denna innebörd har antagits nu i vår. I sig är det också här närmast fråga om en europaanpassning. EES-avtalet forbjuder i likhet med Romfordraget all diskriminering på grund av nationalitet i forhållande till medborgare och foretag i andra EU/ EES-länder. Detta har lett till ett avskaffande av hela kontroilagstiftningen riktad mot utlänningars köp av foretag i Sverige och köp av fast egendom (bortsett från en, sannolikt endast tills vidare kvarlevande kontroll av köp av fritidshus i attraktiva områden). Konkurrenifrämjande Särskilt stora blir forändringarna på bankoch fOrsäkringsområdet. Från 1 januari 1995 skall banker och forsäkringsbolag med säte i annat EU/EES-land kunna bedriva bank- eller forsäkringsverksamhet i Sverige utan att något krav på svensk koncession längre kan ställas. Det skall räcka med en enkel anmälan till Finansinspektionen. Kontrollen av hur verksamheten bedrivs skall främst omhänderhas av inspektionsmyndigheten i hemlandet inom ramen fOr EG-direktiven på området. Detta kan på sikt innebära en mycket stor forändring i konkurrensfrämjande riktning av marknader som hittills varit ganska statiska och nationellt präglade. Sammanfattningsvis har europaanpassningen givit den svenska marknadsrätten en betydligt klarare inriktning på nä- ringsfrihet och konkurrens än fallet varit tidigare. LAgforarbetena slutligen skall nämnas en mycket viktig forändring, som kanske än:nu inte är så observerad utanfor fackkretsar, nämligen i själva rättskällorna. Traditionellt har i Sverige lagforarbetena, de så kallade motiven, spelat en mycket stor roll i lagtolkning. I propositioner med lagforslag forekommer i regel omfattande så kallade specialmotiveringar, där ingående uttalanden om de foreslagna bestämmelsemas närmare innebörd läggs i departementschefens mun. Domstolama är aldrig bundna av forarbetsuttalanden men det är välkänt att de vanligen foljs, framfor allt när det rör sig om tämligen ny lagstiftrung. De nya rättskälloma från EU/EES i form av grundläggande fordragstexter, forordningar och direktiv saknar emellertid sådana motivuttalanden. Det är inte så konstigt. Dels är lagstiftningsprocessen annorlunda uppbyggd, dels är traditionen med forarbetsuttalanden närmast okänd utanfor Norden. Vad som har betydelse for tolkningen är däremot de allmänna uttalanden som görs i preamblar (ingresser) till rättsakterna om dessas syften. SvENsK T!DSKII.IFT 167 Viss frigörelse Enligt min mening har beroendet av forarbetsuttalanden gått alltför Hl.ngt i de svenska domstolarna. Den svenske lagstiftaren har också i allmänhet avsditt från ingående forarbetsuttalanden av traditionell typ i samband med införandet i Sverige av lagstiftning hämtad från EU/ EES. Domstolama får härigenom större självständighet i tillämpningen, något som också stämmer väl med den allmänna synen i Västeuropa på domstolamas ställning. Det skulle förvåna om vi inte i Sverige också mera generellt kommer att gå mot en viss frigörelse från förarbetsberoendet i lagstiftning och rättstillämpning. Europeiseringen av svensk rätt har alltså kommit långt. Den har skett påtagligt smärtfritt i vårt land. Några grundläggande drag som man särskilt noterar är • starkare markering av skyddet för de mänskliga rättigheterna • starkare markering av näringsfrihet och konkurrensfrihet såsom grundvalar för den ekonomiska lagstiftningen och • starkare markering av domstolamas betydelse och frisclende ställning. 168 SvENsK TIDSKRIFT