Print Friendly

Mårten Schultz; Får lagen lägga sig i vad som helst

Av Redaktionen | 31 december 2002


2002


Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.

Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.

Får lagen lägga sig i
vad som helst?
l av Mårten Schultz
Lagstiftningen tillåts numera att skydda oss mot oss själva även om vi inte
skadar andra, men det finns en gräns för vad lagarna får lägga sig i.
Och moraliserande lagar passerar den gränsen. Eller?
I
PROPOSITIONEN SEX 2000 har regeringen tagit ett
helhetsgrepp på sexualpolitiken. Bland förslagen
märks ett totalförbud av vad regeringen beskriver
som ”homosexuella brott och andra omoraliska
sexuella perversioner”. Det ansvariga statsrådet är
nöjt med lagförslaget. ”Som folkvalda lagstiftare är vi
skyldiga att verka för ett moraliskt samhälle. Homosexuella aktiviteter är inte bara i strid med naturen- det är
omoraliskt, vämjeligt och frånstötande. Vårt förslag är
därför ett nödvändigt steg för att lagstiftningen ska vara
i takt med det allmänna moraliska rättsmedvetandet.”
ORWELLSK LAGSTIFTNING
Propositionen i fråga har naturligtvis aldrig lagts fram
och kommer sannolikt inte heller att läggas fram, i vart
fall inte i Sverige under överskådlig tid. Med förbehåll
för kristdemokrater från Uppsala skulle de flesta svenskar
idag tycka att en sådan proposition var stötande – inte
bara homosexuella utan även de av oss som inte skulle
påverkas i vår livsföring av förbuden. Men varför? Vi är
vana vid att lagstiftningen ingripande reglerar samhället.
Visst kan det vara svårt som medborgare att se ett förnuftigt syfte bakom alla regler, men ofta är det tydligt
att reglerna är avsedda att underlätta mänsklig interaktion och att förhindra att vi skadar varandra. Vi har även
vant oss vid att lagstiftarens syfte ibland är att skydda oss
från oss själva, eller, för att parafrasera Jenny Holzer, skydda oss från vad vi vill ha, till exempel genom förbudet mot
narkotikabruk Olika regler framstår kanske som tveksamma, men i huvudsak accepterar vi dessa ingrepp i våra
liv. Men att en moralistisk lagstiftare däremot skulle ta steget in i svenskens sängkammaraktiviteter klingar skräckinjagande orwellskt i våra upplysta öron. Där går gränsen
för vad vi anser det godtagbart att lagstiftaren ingriper i.
Vissa syften bakom lagstiftning anser vi oacceptabla.
Det är en sak att lagstiftaren ingriper i våra privata liv
när syftet är att skydda vår hälsa men när syftet enbart är
moraliskt är gränsen tydligt passerad. Explicita moraliska syften bakom en lagstiftning anses inte bara oacceptabla utan direkt reaktionära och när sådan argumentation används i mindre civiliserade länder än
Sverige är det en tacksam måltavla för västerländska
medias raljans. När talibanregimen i Afghanistan strax
före World Trade Center-tragedin, förbjöd Internet med
motiveringen att nätet främjade omoralen i landet, skakade vi unisont på våra rationalistiska huvuden samtidigt
som ledarskribenterna ironiserade i kapp. Förutom att
beslutet i sig andades medeltida despotism sticker motiveringen i ögonen. Visst är Internet en önskedröm för
”omoraliska” aktiviteter, man kan titta på pornografi,
uttala sig förklenande om andra folkslag eller dela med
sig av musik, men att samhället moraliskt ogillar saker
innebär inte att det automatiskt har rätt att förbjuda
det. Det går inte att lagstifta fram moral, säger vi. Det
är en sak att lagstiftningen vilar på vissa värderingar,
men att använda lagstiftningen som ett moraliskt styrmedel är fel.
LAGFÄST MORAL?
Men är det egentligen så fel? Är det otänkbart att
samhället genom våra folkvalda använder sig av
de juridiska regelverken inte bara för att beivra
upplopp eller beskatta gåvor, utan även för att genomdriva en samhällets moral. Det är ju trots allt våra folkvalda som stiftar lagarna – borde då inte demokratiskt
valda representanter också kunna ta ett moraliskt ansvar
för sina väljare och till och med kämpa för att väljarnas
moral sanktioneras? I vart fall så länge de demokratiska
processernas spelregler följs. Om samhällsmoralen anses
kräva det borde regeringen således med gott samvete
kunna skicka propositionen Sex 2002 på remiss till socialstyrelsen och Svenska kyrkan, innan de legalistiska
bromsklossarna i lagrådet körs över och de nödvändiga
lagändringarna genomdrivs. Så får vi bukt med det
moraliska förfallet i landet. Homosexualitet och andra
perversioner är snart ett minne blott.
lSvensk Tidskrift l2oo2, nr 21 m
§
Homosexualitet är ett bra exempel på diskussionen
om lagstiftningens gränser eftersom det även idag
ger upphov till moralpaniska reaktioner. Idag är
det inte lika ofta själva läggningsfrågan som upprör folkopinionen utan mer de anknytande frå-
gorna, som homoadoptioner, rätt till kyrkavigsel
för homosexuella eller Fride-festivalens nedskräpning.
Så var det inte tidigare. Då ansågs homosexualitet i sig
självt som en moralisk styggelse av sådan art att dess själva existens måste förbjudas.
Det skadar inte att påminna om att det inte var så
länge sedan som homosexualitet var en helt förbjuden
företeelse (avkriminaliseringen skedde 1944), helt i överensstämmelse med den svenska majoritetens moraliska
uppfattning. Länge var homosexualitet inte bara kriminaliserat utan straffrättsligt till och med jämställt med
i människors liv i Om friheten, men det vore synd att säga
att samhällsfilosofiska teorier om individuell frihet historiskt sett har haft något större inflytande över lagstiftningen. På 1900-talet började emellertid Milis ideer få
större genomslag och Wolfenden-kommittens rapport
genomsyras av dessa tankar: ”It is not, in our view, the
function of the law to intervene in the private lives ofcitizens, or to seek to enforce any particular pattern ofbehaviour, further than is necessary to carry out the purposes
which we have outlined.” Till dessa skisserade syften fanns
alltså inte skydd av allmänhetens moral eller seder. Kommittens slutsats är klassiskt liberal. ”[T]here must remain
a realm of private morality and immorality which is, in
crude terms, not the law’s business”. Formuleringen andas
av Milis berömda ”harm-principle”, skadeprincipen, som
är en milstolpe i modern lagstiftningsteori. Principen säger
att ett samhälle enbart får in-tidelag, (vilket nyligen utretts i
historikern Jens Rydströms
avhandling, Sinners and Citizens 2001, se också Svensk Tidskrift 6-2001). Inte för att det
var många som vågade klaga.
I ett moraliskt klimat där de
”Vi får röka oss lungsiktiga gripa i människors frihet för att
skydda medborgarna från skada
(en princip som förvisso går att
tolka på många sätt som vi ska se).
på cigaretter men vi måste
använda bilbälte i trafiken.” Kommitteförslaget var sålehomosexuella behandlades som depraverade eller sjuka
var det svårt att driva frågor om sexuellt likaberättigande. Särskilt som deras läggning var förbjuden.
Historiskt sett har alltså förbudet mot homosexualitet gått hand i hand med den allmänna samhällsmoraliska uppfattningen. Debatten kring homosexualitet har
alltid varit ett rött skynke i det offentliga samtalet. Så
fort ämnet i någon form kommit upp till diskussion har
känslorna varit starka och åsikterna många, som så tydligt åskådliggjorts i homoadoptionsdebatten. Mot denna
bakgrund är det kanske inte så konstigt att ämnet även
gett upphov till den kanske viktigaste debatt som förts
om förhållandet mellan lagstiftning, moral och frihet.
Debatten hör till den moderna rättsteorins klassiker och
har förvånansvärd sprängkraft även idag, nästan ett halvsekel efter att den först tog fart.
MILLS SKADEPRINCIP
I den så kallade Wolfenden-kommittens rapport om
homosexuell brottslighet och prostitution 1957, föreslogs
en radikal kursändring i engelsk strafflagstiftning. Homosexuella aktiviteter mellan samtyckande vuxna i privatlivet skulle avkriminaliseras, föreslog kommitten. Kommitten kom till denna slutsats efter att ha övervägt vilka
krav man kan ställa på lagstiftningens legitimitet. Kommitten diskuterade rättfärdigheten i att kriminalisera aktiviteter, om skälen är enbart eller främst moraliska. Att det
över huvud taget finns gränser för lagstiftningens legitimitet är inte självklart. John Stuart Mill argumenterade
emfatiskt för inskränkningar i samhällets rätt att ingripa
mlSvensk Tidskrift j2oo2, nr 2 1
des en liberallandvinning men
hyllades trots det av en av tidens framträdande konservativa, Lord Devlin. Eller, rättare sagt, Lord Devlin
påstod att han gillade kommittens rapport, men hans
inställning i den principiella frågan var diametralt motsatt kommittens. Har ett samhälle rätt att förbjuda
företeelser enbart för att främja moraliska principer?
Nej, svarade Wolfsenden-kommitten med eftertryck. I
bland, sade Lord Devlin i en famös föreläsning 1959:
”We should ask ourselves in the first instance whether,
Jooking at it calmly and dispassionately, we regard it as
a vice so abominable that its mere presence is an offence.
If that is the genuine feeling of the society in which we
live, I do not see how society can be denied the right to
eradicate it”. För att uttrycka det på ren svenska: om de
homosexuella anses som så vidriga – vid en kall och
opassionerad betraktelse – att den blotta vetskapen
om existensen av deras beteende ingjuter ”intolerans,
indignation och äckel” hos medborgarna, ja, då måste
samhället också ha en möjlighet att rätta till det moraliskt
krökta. Nu ska man emellertid inte förledas att tro
att Lord Devlin bara var en akademisk bögknackare
med adlig titel. Lord Devlins argument är mer intressanta
än så.
GEMENSKAP FÖRUTSÄTTER NORMER
Lord Devlins resonemang bygger på det i och för sig rimliga antagandet att varje fungerande samhällelig gemenskap förutsätter normer för sin existens. Vi är i någon
mening moraliska varelser och vi behöver moraliska
koder och strukturer för att kunna leva tillsammans. Vi
behöver (kanske) en moralisk princip som säger att otrohet är felaktigt, eftersom frånvaron av en sådan princip
sannolikt skulle verka menligt på människors rätt att
binda sig, vilket i sin tur inverkar negativt på barnafö-
dandet. Därutöver bygger Lord Devlin på det mer kontroversiella antagandet att vissa moraliska beteenden,
som anses som oacceptabelt vidriga och äckliga av samhällets medborgare, kan vara så destruktiva för ett samhälle att dess existens hotas. Samhällen har rätt att beivra beteenden som kan hota dess existens. Alla omoraliska aktiviteter hotar inte ett samhälle, inte ens de flesta, men några gör det och dessa måste man kunna hindra. Det innebär inte att ett samhälle har rätt att förbjuda varje typ av beteende som en majoritet av dess
medborgare ogillar eller äcklas av. Men när en omoralisk
företeelse är av tillräckligt massäcklande karaktär så ska
det förbjudas och i dessa fall utan hänsyn till petitesser
som individuell frihet.
En av Lord Devlins tidiga kritiker var Herbert Hart,
det senaste seklets störste rättsfilosof och främste upphovsman till den nypositivistiska strömningen i juridiken. Hart framhöll att Lord Devlin verkade ha en konstig
föreställning av vad ett samhälle är. Om man omfattar
någon som helst normal definition av vad ett samhälle är,
blir det absurt att tro att dess överlevnad skulle kunna
hotas av enskilda företeelser enbart på grund av att de
anses omoraliska. Det är lika absurt som att tro att ett
samhälles bestånd hotas av att en av dess medlemmar
dör. Ett samhälle står pall för enskilda fall av såväl äckel,
som indignation och sorg. Men det kanske inte var så
Lord Devlin menade? Kanske hade han någon annan syn
på vad ett samhälle är? ”Samhället” ska kanske ses som
en mer artificiell beteckning, så att ett samhälle består av
dess komplex av moraliska koder och normer. Ett slag
mot moralen i ett sådant samhälle är ett slag mot dess
själva hjärta, varje omoralisk aktivitet kan med en sådan
definition hota samhällets existens. Men Lord Devlins
argument är lika ohållbart även med detta krystade synsätt, menade Hart. Vad kan ett sådant reaktionärt samhälle har för legitimt krav på att få tvångsvis befästa just
denna moral?
Efter Lord Devlins föreläsning har rättsteorins vassaste pennor gått varma för att analysera vad han
§
egentligen menade och hur argumentationen
ska bemötas på ett konsekvent sätt. De flesta har
avslutat med att i akademiskt artiga ordalag
kalla Lord Devlin för bigott. Men innan man
gör det måste man förstå vad som egentligen är
kärnan i hans argument och fråga sig om inte
element av Lord Devlins tankegångar trots vår upplysta
rationalitet även återfinns i dagens rättssamhälle. Förståelsen försvåras av att varje tankeled i Lord Devlins
argumentation inbjuder till kritisk granskning och att
mängder med invändningar tornar upp sig bakom varje
mening. Vad innebär det att ett samhälle reagerar med
äckel mot en företeelse? Hur många medborgare krävs
för att ett samhälligt äckel ska anses för handen? När
uppnår den moraliska indignationen sådan kritisk nivå
att ett samhällsingrepp måste göras? Vem ska bedöma
när moraliskt kritisk massa uppnåtts och framför allt,
hur går bedömningen till? Delvis förtydligade Lord
Devlin sig själv i en kommentar till Harts angrepp,§
där han framhöll att omoraliska företeelser inte
alltid var samhällsomstörtande, men att de kunde
vara det och eftersom de kan vara det bör man
inte sätta upp konstitutionella hinder mot att beivra dem. I frånvaron av sådana hinder kan man konstatera att Lord Devlins svar på de uppräknade frågorna
är att det är samhällets representanter som får bedöma
när en omoralisk härdsmälta närmar sig och när ett
sådant tillstånd inträffar har lagstiftaren inte bara en
rätt, utan en skyldighet att besluta i enlighet med samhällsmoralen. Då ska samhället klippa till hårt.
Det grundläggande felet i Lord Devlins resonemang
ligger snarare i dess fundament, än i dess utformning.
Mills skadeprincip brukar av liberaler tas som en utgångspunkt för lagstiftningens gränser, eller gränserna
för majoritetens bestämmande över minoriteten, om
man så vill. Mill uttryckte själv iden på ett pregnant sätt
”The principle is, that the only purpose for which power
can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to
others”. Det här inbjuder till motstridiga tolkningar, men
vissa konsekvenser av Mills tankar är accepterade, i alla
fall i teorin, över hela det partipolitiska spektrumet i
Sverige.
LEGAL MORAL15M
Principen innebär främst ett förbud mot vad som brukar kallas legal moralism, med andra ord, att samhället
lagstiftningsvägen försöker genomdriva moraliska mål
eller att påtvinga minoriteten majoritetens moraliska
uppfattningar. En mer kontroversiell följd av Mills princip är att ett samhälle inte har rätt att skydda individer
från att skada sig själva; det enda skyddsvärda intresset
är andras skada. Men inte ens hos Mill är friheten absolut och skadeprincipen är inte en typisk nyliberal maxim.
Som en inskränkning av principen gäller enligt Mill att
individer inte har rätt att sälja sig själva som slavar. Med
andra ord lämnade även en övertygad laissez faire-förespråkare som Mill dörren öppen för vissa ingrepp i människors rätt att skada sig själva, eller i alla fall, ”skada” sin
egen autonomi. Allt sedan Mill är det allmänt accepterat
i de flesta rättsordningar att vissa inskränkningar i den
individuella autonomin är rättfärdigade.
Principen att staten har rätt att ingripa för att förlSvensk Tidskrift l2002, nr 21 lm
hindra att individer skadar sig själva kallas legal paternalism. Det ligger onekligen något paternalistiskt i tanken att samhället vet bättre än den enskilde vad som är
skadligt för honom. De flesta politiker använder olika
eufemismer för att undvika det negativt laddade ”paternalism”. Innebörden är emellertid densamma, även om
man betecknar ingreppet som ”välfärdsmotiverad” eller
till och med som ett uttryck för ”solidaritet”, en missvisande omskrivning som används ibland. Paternalistiska
ingripanden i människors privatliv är demokratiskt
accepterade, men enbart när skälen väger tillräckligt
tungt. Vi får riskera liv och lem genom att åka snowboard i Åre, men vi får inte riskera liv och hälsa
genom att bruka narkotika. Vi får röka oss lungsiktiga på cigaretter men vi måste använda bilbälte i trafiken. Det måste finnas tungt vägande skäl
för att på paternalistiska grunder ingripa i människors privatliv och endast i undantagsfall har
samhället rätt att förbjuda farliga aktiviteter.
Paternalistiska argument kan således rättfärdiga kriminalisering, men när det gäller att genomdriva rent
moraliska syften finns det enligt denna uppdelning aldrig
tillräckliga skäl för att legitimera lagstiftning. Inskränkningen följer inte bara av att Lord Devlins antagande att
ett enskilt fall av moralpanik kan påverka själva samhällstrukturen är falskt, utan även för att det alltid kommer att finnas värden som väger över: Människors rätt att
få vara i fred och deras rätt till respekt för grundläggande
friheter övertrumfar varje samhällets moraliska hotbilder. Visst kan medborgarna få finna sig i att deras rättigheter inskränks om det är nödvändigt för att skydda deras
frihet, enligt detta resonemang, men inte bara för att andra
människor äcklas av dem. Så har den svenske lagstiftaren
också ofta, men inte alltid, ståndaktigt avstått från att låta
sig påverkas av mediahetsad moralpanik när det varit fråga
om just moralisk panik och inget annat. Legal paternalism är en accepterad (men implicit) lagstiftningsprincip
i vår rättsordning men legal moralism är det inte.
INTE MIN SÄNGKAMMARE
Tack och lov får man väl säga. Distinktionen mellan
moralism och paternalism må vara flytande och omöjlig att strikt upprätthålla, så säger dess kritiker och det
visar även ovanstående kontroversiella exempel, men
den leder i alla fall tankarna på rätt håll. Och det är ett
mycket viktigt håll: Det finns gränser för vad man får
lagstifta om. Majoritetens representativa demokrati får
bestämma om mycket men min sängkammare skall den
hålla sig borta från, åtminstone så länge jag inte skadar
någon annan. Så en proposition som Sex 2002 är illegitim- inte (bara) på grund av sitt sakliga innehåll, utan
på grund av sitt syfte. Som tur är ser vi inte sådana syften bakom lagstiftning så ofta i våra dagar. Men det betymi] lSvensk Tidskrift l2oo2,nr 21
der inte att problemet försvunnit. Dagens demokratiska
prövostenar är annorlunda och mindre tydliga. Idag ser
vi sällan att lagstiftaren går i bräschen för samhällsmoralen, men vi kan se att han emellanåt präglas av en
underliggande moralisk agenda som inte görs explicit.
En moralism i fåraskepnad.
Det finns många mer eller mindre tydliga exempel
på denna dolda moralism. Är det idag någon som tror att
förbudet mot bastuklubbar fyller något annat syfte än
att förhindra en verksamhet som en riksdagsmajoritet
och en stor del av Sveriges befolkning tyckte var äcklig?
Vad är skälen bakom sexköpslagen annat än de moraliska- hade skälen enbart varit att förhindra prostituerade från att ingå i aktiviteter som är skadliga för dem
borde väl även de prostituerade och inte bara torskarna
kriminaliserats? Finns det någon som tror att det kvarhängande förbudet mot homoadoptioner vilar på annat
än kvardröjande intolerans mot homosexuella? Och vem
tror idag att vuxencensuren av film, så sällsynt utövad
den nu är, fyller något annat syfte än att inkonsekvent
förbjuda obehagliga filmer eller filmsekvenser som kan
förmodas skapa folklig indignation?
Videovåldsdebatt och Motorsågsmassakern finns
fortfarande i lagstiftarens färska minne.
Lagstiftarens moraliska agenda är inte längre så explicit som i gångna tiders homosexualitetsförbud, men
skrapar man lite på ytan kan man demaskera den bland
mer oskyldiga uttalade syften. Bakom orden om skydd av
folkhälsan (bastuklubbar), barnets bästa (homoadoptioner), medborgarnas psykiska hälsa (filmcensuren)
och utsatta människors sociala situation (sexköpslagen)
vilar förbuden inte sällan i hög grad på moraliska fundament. Vi har mycket att lära av Lord Devlin-debatten även idag. Framför allt finns det en viktig lärdom om begreppslig renhet. Syftena bakom förbudslagstiftning måste göras så klara och tydliga
som möjligt. Vi ska lära oss att vara vaksamma på
att lagstiftningen används för att driva moraliska frågor, även när det vid första anblick kanske
inte verkar så. Den moderne svenska lagstiftarens moraliska ambitioner förblir implicita, draperade i samhällsnyttoargument, luddiga skyddsintressen och omskrivningar, men det betyder inte att ambitionerna inte finns
där. Även i dag kan det finnas en moralistisk ulv bakom
lagstiftarens fluffigt välvilliga fåraskepnad. I Lord Devlins samhälle hade lagstiftaren i alla fall kallat en spade
för en spade.
Mårten Schultz (marten.schultz@juridicum.su.se) är doktorand i juridik.
LITTERATUR: Jens Rydström Sinners and Citizens
(avhandling), Stockholm 2001.

Comments are closed.

ANNONSER:

Axess

Läs mer

Efter demokratin

webshop_banner