Print Friendly

Krister Thelin; En ny tid – En ny blandning

Av Redaktionen | 31 december 1997


1997


Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.

Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.

EN NY TID
EN NY BLANDNING
KRISTER THELIN
Reaktionerna från bl a moderat håll på Regeringsrättens avgörande om
Dennåspaketet och på generaladvokatens förslag till dom i det s k Franzenmålet tyder på att rättsstatsidealet med maktdelning gör sig bäst i teorin.
I
december 1974 gick 1809
års regeringsform, vid sin
bortgång den näst den amerikanska konstitutionen äldsta i världen med rötter i
upplysningstiden och franska revolutionens idevärld, i graven. Den 1 januari 1975 började den nuvarande
regeringsformen sitt liv. I praktiken
hade dock 1809 år regeringsform fatt
sitt banesår redan 1917, det år parlamentarismen fick sitt genombrott i
vårt land: riksdagen och inte Kungl
Maj:t – oavsett regeringsformens ordalydelse – skulle bestämma valet av
regering. 1917 var också hungerkravallernas och revolutionernas år. Det
konservativa Sverige gjorde motstånd
mot de nya socialistiska och demokratiska rörelserna. Man hukade
den stormvind som svepte fram i
Europa och som inom kort skulle
KRISTER THELIN är hovrättsråd
och f d statssekreterare i justitiedepartementet.
beröva kejsar- och kungadömen deras överhuvuden.
1974 års regeringsform, slutpunkten på en mångårig forfattningsreform med ambition att bl a kodifiera
vad som blivit sedvana 1917, hade
folksuveräniteten som ideologisk ledstjärna. Tidsandan var sådan att forst
under remissbehandlingen av forslaget fick rättsstaten sitt erkännande:
den offentliga makt som utgår från
folket skall utövas ”under lagarna”;
tanken var alltså ursprungligen att
folkets offentliga makt formellt skulle
vara gränslös.
Plottrande med grundlagen
Spänningen mellan en socialistisk
och borgerlig demokratiuppfattning
har lett till ett ständigt konstitutionellt plottrande; inte ett regeringsskifte har gått utan att det foranlett
ändringar i det grundläggande instrumentet for vårt politiska system.
Varje borgerlig regeringsperiod har
lett till initiativ for att forstärka frioch rättigheterna och den judiciella
SVENSK TIDSKRIFT
kontrollen, d v s möjligheten till
domstolsprövning också av lagenligheten av riksdagens och regeringens
beslut. Perioden 1991-1994 var inget
undantag. De borgerliga direktivens
långtgående ambitioner for en forfattningsreform begränsades av vad
som var möjligt att uppnå i den kompromiss med socialdemokraterna som
foljde på beredningsarbetet: Fri- och
rättighetskatalogen har justerats,
Europakonventionen inkorporerats,
men motståndet mot judiciell kontroll är fortfarande betydande.
Resultatet är att vår forfattning i
sin formella avsaknad av uttalad
maktdelning blivit ett unikum. De
f d folkdemokratierna har numera
undantagslöst anammat den liberala
rättsstatsmodell som Väst tillhandahållit. Ingen konstitution vilar nu på
enbart ”folkmakt”, utan Montesquieus ideer präglar de befriade staternas författningar, så som också en
gång Västtyskland efter bl a amerikansk fOrebild byggde sitt system av
check-and-balances, d v s kontrolle- 27
rande och balanserande motkrafter.
Vår tid har sina paralleller med
1917. En ny vind blåser över ett forändrat Europa. Kommunismen har
fallit och därmed en del av den värdemässiga och ideologiska klangbotten som också är den svenska socialdemokratins; en socialdemokrati som
nu står som en konservativ motkraft,
när ideer om liberal marknadsekonomi och rättsstat står som internationell framtidsmodell. Värdet av starka
rättsliga institutioner, avtalsfrihet och
egendomsskydd for en väl fungerande marknadsekonomi har belysts av
Nobelpristagare och vunnit allmän
acceptans bland ekonomer. I sitt stöd
for bl a de baltiska staternas uppbyggnad av demokrati och marknadsekonomi markerar Sverige också värdet
andra.
Juridik är oftast frusen politik.
Lagar är formaliserad politisk vilja,
men kan inte utformas hur som helst.
Rättsstaten sätter gränser. Där politiken slutar och majoriteten sagt sitt tar
juridiken vid. Det innebär, å andra
sidan, att juridiken rar politiska konsekvenser. Ett återkommande argument mot maktdelning eller rättslig
kontroll i mera formell mening är att
det skulle riskera att ”politisera”
domstolarna. En konstitutionell kontrollfunktion är, menar kritikerna,
”politisk” eller i värsta fall ”odemokratisk”.
Juridik och politik kan i svensk
idetradition liknas vid olja och
vatten. Föreställningen om att de inte
kan eller bör blandas har varit en del
av rättsstatens olika delar. Denna av den svenska modellen. Debatten
verklighet belyser desto starkare den
inhemska konstitutionens formella
brist.
Nya områden for juridiken
Nu är det inte, som 1917, fråga om
parlamentarismens genombrott, utan
juridiken som bryter fram på områ-
den där politiken sett sig som primus.
Sedan 1995 har vi också i vår regeringsform ändringar som forebådar
detta genombrott: Europakonventionen är en del av svensk rätt, liksom EG-rätten. En justering av regeringsformens bestämmelse om
egendomsskydd (2 kap. 18 §) har
kommit i fokus for den juridiska debatten. Tidsandan for med sig ett
ökat rättspolitiskt och rättskulturellt
intresse hos jurister, statsvetare och
28
om lagrådets roll, lagprövning och
forfattningsdomstol under efterkrigstiden bär syn for sägen. Juristerna har
med ra undantag hukat. Man har
länge vetat vem som har haft makten.
Socialdemokratisk misstro mot vad
man betraktat som en grupp med
borgerliga fortecken och karriärvä-
garnas utformning har bidragit till en
låg profil. De politiska kraftfälten är
mindre forutsägbara nu, och en viss
rygguträtning bland dem som kallats
”krumryggade korridorkaroliner”
kan märkas; sedan 1976 har landet
styrts av borgerliga regeringar i nio år
och av socialdemokratiska i tolv.
EU är ett politiskt projekt men
också rättsligt. EG-domstolen i Luxemburg är högsta uttolkare av Romfordraget och Maastrichts forsta pelaSVENSK TIDSKRIFT
re. Europakonventionen är ett resultat av ett politiskt beredningsarbete,
men den tolkas av domstolar, ytterst
av Europadomstolen i Strasbourg.
EG-domstolen har i sin praxis tillämpat Europakonventionens principer
om mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och referens till
dem finns i Maastrichrfordraget. Det
var säkerligen denna insikt som fick
de svenska socialdemokraterna att,
trots mångårigt motstånd, acceptera
att Europakonventionen gjordes direkt åberopbar och tillämpar i
Sverige: Accepterade man BU-medlemskapet, fick man i praktiken inte
bara EG-rätten utan också Europakonventionen på köpet. Offret var
redan lämnat på EG-ansökans altare
sommaren 1991.
Vin och vatten
I länder med en annan konstitutionell tradition än vår är juridik och
politik inte olja och vatten, utan snarare vin och vatten. De kan blandas.
Politik är inte heller lika med partipolitik. I borgerliga regeringar efter
1976 har längtan efter den ”apolitiska” tid, då juristkonsulter och en och
annan ämbetsmannaregering, som
exempelvis 1917, var höjda över eller
stod vid sidan av ”politiken”, lett till
beteckningen ”politiskt obunden” på
justitieministrar och vissa andra statsråd. ”Partipolitiskt obunden” hade
varit en mera adekvat beteckning.
Regeringsbeslut är politiska beslut,
oavsett vilket statsråd som foredrar. I
socialdemokratiska regeringar fore
1976 ingick juristkonsulter närmast
som en rest av en gammal tradition
som de borgerliga för sin del velat
bevara längre; det konsultativa statsrådet Lidbom satte med sin värderingsmässiga klarhet känslorna i svallning. ”Juridiken politiserades” hette
det från borgerligt håll. Den borgerliga synen byggde på en alltför idealiserad bild av juridiken. Att man inte
gillar en viss blandning av vin och
vatten innebär inte att man måste byta till olja och vatten. Det gäller istället att kunna påverka blandningens
innehåll. På lokalplanet har juridik
och politik sedan länge fungerat tillsammans. Kommunernas och landstingens verksamhet står av ålder under laglighetsprövning i domstol. En
och annan på vänsterkanten kan
tycka att detta är ett ingrepp i demokratin, men judiciell kontroll är en
ofrånkomlig följd av det grundläggande kravet att beslut- också i politiska församlingar – skall hålla sig inom lagliga gränser. (Lösningen på
den tvärpolitiska kommmunala kritiken mot rätt till prövning i förvaltningsdomstol av enskilds lagliga rättighet, exempelvis socialhjälp, ligger
inte i att ta bort prövningsmöjligheten utan att ta bort rätten. Lagfästa
rättigheter lämpar sig bättre för judiciell än politisk prövning.)
Den svenska regeringsformens rättighetskatalog har närmast ansetts vara en anvisning till lagstiftaren att se
till att vinet far rätt balans. Majoritetens beslut gäller. Endast i demokrarins skymningslägen är det tänkt att
dornstolar med obrutet förtroende
skall kunna provsmaka och se om
blandningen blivit rätt. Det s k uppenbarhetsrekvisitet i regeringsformen är det staket som skall se till att
gränsen mellan politik och juridik
upprätthålls. Till skillnad från de s k
opinionsfriheterna, dvs tryckfrihet,
”Det konsultativa
statsrådet Lidbom satte
med sin värderingsmässiga klarhet känslorna i svallning. ”Juridiken politiserades”
hette det från borgerligt
håll. Den borgerliga
synen
alltför
byggde på en
idealiserad bild
av juridiken.

yttrandefrihet, demonstrationsfrihet
m fl., som har en bred politisk acceptans, är rättigheter som ligger i skärningspunkten i kampen mellan arbete och kapital mera omstridda: nä-
ringsfrihet och egendomsskydd är
trätoärnnen mellan höger och vänster. En annan skiljelinje går mellan
indelningen i negativa rättigheter,
d v s rätt till frihet från ingrepp från
det allmänna, som är den klassiska liberala (blå) uppfattningen, medan
positiva rättigheter, d v s rätt till förmåner som exempelvis bostad, arbete
eller utbildning är en socialistisk (röd)
variant. Den klassiska striden mellan
frihet och järnlikhet i rättighetskatalogens form, alltså. (Runt hörnet
anar vi ”naturens” rätt till ekologiskt
SVENSK TIDSKRIFT
skydd också konstitutionen.
”Gröna” rättigheter diskuteras på sina håll utomlands.)
Endast de blå rättigheterna lämpar
sig för en judiciell kontroll. De röda
rättigheterna förutsätter att instrument och medelsanslag konkretiseras
för att de skall fa ett rättsligt meningsfullt liv. Men huruvida äganderätten
blivit kränkt går att pröva utan ytterligare antaganden eller beslut.
Endast fa rättigheter är absoluta, i
den meningen att de inte till någon
del kan inskränkas genom lagstiftning: förbud mot dödsstraff eller mot
tortyr som straffprocessuellt intrument.
A llmänintresset minskad
betydelse
En judiciell prövning av en rattighetskränkning måste kunna väga in
det uppgivna allmänna intresse som i
en viss lagstiftning påstås kunna ta
över det enskilda intresse som grundlagen vill skydda. Här har Europakonventionens direkta tillämpning
inneburit en nyhet i svensk rättslig
tradition. Tidigare har påståenden
om att en lag stått i konflikt med
grundlag kunnat tillbakavisas med
dels att konflikten inte varit ”uppenbar”, dels frånvaron av en reell materiell prövning av proportionalitet
mellan uppgivet allmänintresse och
enskilt intresse. En sådan prövning
har setts som alltför ”politisk”: Har
riksdagen eller regeringen ansett att
något är ett allmänintresse kan detta
inte i frågasättas, har varit grundtesen.
Enligt Europakonvention krävs det
29
just proportionalitet mellan allmänintresse och enskilt intresse för att ett
intrång skall vara tillåtet. Regeringsrätten har också tagit fasta på detta
och i bl a ett avgörande nyligen underkänt regeringens bedömning när
det gällt markägares rätt i förhållande
till strandskyddet. Den enskildes intresse tog – efter en proportionalitetsbedömning – enligt domstolen
över det av regeringen åberopade allmänintresset i form av strandskydd.
Thamska socialiseringen
Som kontrast och exempel på kvardröjande ovilja att ge sig in i en ”politisk” bedömning kan, å andra sidan,
nämnas lagrådets inställning till det
Thamska förslaget om en socialisering av de stiftelser som den borgerliga regeringen bildade av löntagarfonderna. I den granskning som lagrådet
gjorde, mot bakgrund av bl a regeringsformens och Europakon-ventionens bestämmelser om egendomsskydd, prövades inte det uppgivna
allmänintresset mot intrånget i de
privata stiftelsernas forfogande över
sin egendom. I lagförslaget, som sedermera fick majoritetens stöd, åberopas enbart en önskan om ”demokratisk kontroll” som uppgivet allmänintresse. Detta är inte tillr~gt.
Allmänintresset måste, för att proportionalitetsprincipen skall bli meningsfull, ha en konkretion som gör
det möjligt att väga det mot intrånget
i egendomsskyddet. Accep-teras enbart en hänvisning till ”d~!mokratisk
kontroll” som ett överordnat intresse
har man inte bara perverterat demo- 30
kratibegreppet utan också banat väg
för framtida socialiseringar. En lag
som med denna motivering ger det
allmänna kontroll och inflytande
över alla privata stiftelser, inklusive
exempelvis Wallenbergim-periets
fundament eller N obelstiftel-sen,
skulle då också kunna godtas.
(Möjligen kan lagrådets försummelse
bli ett argument i en framtida judiciell prövning av den Thamska stiftelseinnovationen.) Den socialistiska synen på ägande och egendomsöverfö-
ring, som antingen en evig latent
statlig rättighet (”det som är kvar efter skatt är en gåva från staten till den
enskilde” eller ”en gång statligt alltid
statligt”) eller något som är underkastat enbart majoritetsbeslut, går inte
att förena med en liberal rättsstatsuppfattning. Det är domstolarnas sak
att se till att gränserna inte överträds.
Den enskilde skall inte enbart behöva
vara hänvisad till politisk välvilja; staten (”samhället”) är som bekant inte
alltid så god och även de friheter och
rättigheter som vänstern gillar kan
behöva ett effektivt rättsligt skydd.
Den rättskulturella förändring som
Sverige nu genomgår är uppmärksammad också utanför juristkretsar. I
statsvetenskapliga sammanhang talar
man, också internationellt, om politikens ”judikalisering”. I sina två hittillsvarande rapporter 1995 och 1996
har SNS demokratiråd också lyft
fram rättsstatselementet och pekat på
den svaga juristrollen i vårt land som
en brist. ”Den demokratiska rättsstaten” rar i rådets vokabulär bli den
önskvärda modellen. I sin förklaring
SVENSK TIDSKRIFT
till det svaga rättsstatselementet hos
oss anger rådet bl a den socialdemokratiska misstron mot jurister: ”Det
är inte vårt folk…”. Det må vara,
även om den opportunistiske karriä-
ristens användbarhet, som bekant, inte skall underskattas. En delförklaring, som rådet inte tar upp, är också
statsvetenskapens mångåriga fixering
vid en bestämd demokratimodell, där
det gränslösa folkstyret aldrig ifrågasatts, utan demokratins utveckling legat i stegringen från ”politisk” (allmän och lika rösträtt) över ”social”
Gärnlikhet) till ”ekonomisk” (kontroll av ägande och egendom) demokrati. Det senare steget brast med
löntagarfondernas och folkdemokratiernas fall. Medan juristerna hukade
i snålblåsten, stod dock statsvetarna
och skötte vindmaskinen. Nu kan de
mötas i en ny tid.
Exempel på vad en ny förskjutning
i relationen juridik-politik innebär
saknas inte:
• Arbetsdomstolen har underkänt
en facklig-politisk pensionsöverenskommelse på civilrättslig grund och
prövar f n ett nytt liknande mål.
• Regeringsrätten punkterade den
politiskt samfållt uppblåsta Dennisballongen.
• EG-domstolen är i färd med att
göra detsarnrna med den svenska alkoholpolitiken.
• strasbourgdomstolen har i det s k
Gustafssonmålet introducerat negativ
föreningsfrihet också på svensk kollektiv arbetsmarknad.
• Vellinge m fl kommuner har
stämt staten och påstår att den s k
Robin Hood-skatten kränker det
kommunala självstyret.
• Avvecklingen av Barsebäck, om
den alls blir av, kommer att ske mot
en fond av juridik, där egendornsskyddet för Sydkraft, liksom EG-rättens konkurrensneutralitetsbestämmelser, intar en central plats.
• Apoteksbolagets monopol, liksom etableringshinder för läkare, kan
rättsligt prövas mot bakgrund av EGrätten.
• Klarar den nuvarande statliga
kontrollen av marksänd TV en prövning mot art 10 i Europakonventionen?
För jurister och politiker innebär
övergången från det svårblandade olja och vatten till en ny blandning en
mental omställning.
Juristerna, som redan böljat frigöra
sig från det famntag, som den svenska
rättspositivismen (eller HägerströmLundstedt-Unden- eller Uppsalaskolan, skandinaviska rättsrealismen
m fl rättsfilosofiska beteckningar) utgör, utan att dock ha hittat någon ny
filosofisk leds~ärna, måste acceptera
en mera rättskapande, principstyrd
och förarbetsfattig rättslig tillvaro, där
besluten kan ta omfattande politiska
konsekvenser. Takten kommer inte
att bli hög. Ett test på viljan till förnyelse blir när Högsta domstolen så
småningom skall avgöra om ordalydelsen i den nya egendomsskyddsbestämmelsen (2 kap 18 § RF), som fr o
m den 1 januari 1995 ger den enskilde en vidgad rätt, skall ta över ett fö-
rarbetsuttalande, som påstår att ingen
ändring varit avsedd. I den juridiska
litteraturen är diskussionen redan
igång på denna punkt. Traditionalisterna, bl a en del nuvarande och tidigare justitieråd, hyllar förarbetena,
medan en del yngre radikaler står på
ordalydelsens och den enskildes
grund. Allmänt förefaller Regeringsrätten mera villig till en dynamisk
och individvänlig tolkning, medan
Högsta domstolen mera ängsligt sneglar på den modell, där ”politiken”
hålls på armslängds avstånd och
”samhällsintresset” i tveksamma fall
tar över. (Att denna hållning är lika
”politisk” som en mindre passiv inställning till frågan om juridik-politik tycks inte föresväva traditionalisterna; vanan och reflexerna sitter
djupt) .
Maktdelning bäst i teorin
Politiker måste, å andra sidan, finna
sig i att besluten ges en efterföljande
självständig rättslig tolkning och
prövning. För borgerliga politiker
kan detta måhända vara lättare att
svälja, än för en vänster som har politiskt majoritetstyre som enda grundnorm. Säkert är det inte. Reaktionerna på Regeringsrättens avgörande
om Denruspaketet och på generaladvokatens förslag till dom i det s k
Franzenmålet från bl a moderat håll
SVEN SK T!D SKRIFT
tyder på att rättsstatsidealet med
maktdelning gör sig bäst i teorin.
Judiciell kontroll, liksom lagrådsgranskning, är bra när man är i opposition men inte när man själv blir underkänd, tycks vara parollen för en
del. Insikten om en vidgad roll för
juridiken också i praktiken kan dock
bidra till att synen på rättsväsendet
nyanseras, och att domstolar och förvaltningsmyndigheter inte som nu av
en del klumpas ihop till olika instrument för kriminalpolitik.
Tiden är snart här då spänningarna
mellan den praktiskt utövade maktdelningen och regeringsformens formella bekännelse till en monolitisk
ordning blir för stora. Det är därför
lika bra att låta kartan följa verkligheten och initiera en mera grundläggande författningsrevision. (I den kan
också en del andra angelägna frågor
ta plats, som exempelvis en minskning av antalet riksdagsledamöter, en
andra kammare och direktval av talman, liksom IT-samhällets konsekvenser för direkt och indirekt demokrati.) Från vänster reses nu krav
på en demokratiutredning, låt vara
med andra förtecken än maktdelning.
I kravet på en ny konstitution för en
ny tid bör höger och vänster kunna
mötas. Det tar dock inte gå lika länge
som när insikterna 1917 utlöste en ny
regeringsform först ett halvt sekel senare.
31

Comments are closed.

ANNONSER:

Axess

Pengar för ingenting

webshop_banner